L’emploi de salariés par recours au FESCO

1. Qu’est-ce que le FESCO ?

Le terme FESCO, acronyme utilisée pour «Foreign Entreprise Service Company», doit être entendu comme référence à une société de services en ressources humaines qui, selon les cas, doit ou peut être utilisée pour l’emploi de salariés en Chine.

Contrairement à une idée reçue, FESCO est donc un terme générique associé à une certaine catégorie de sociétés et non la désignation d’une société unique. En pratique, il existe en Chine des dizaines de sociétés de services en ressources humaines qui revendique l’appellation de FESCO. Nombre d’entre elles utilisent d’ailleurs ce terme dans leur nom commercial au motif qu’il permet facilement d’identifier leurs activités.

2. Dans quels cas recourir aux services du FESCO ?

Il convient de distinguer 2 cas de figures en matière de recours aux services du FESCO :

– S’agissant d’un bureau de représentation, le recours aux services du FESCO est obligatoire. En effet, un bureau de représentation n’est pas autorisé à recruter directement du personnel chinois.

– S’agissant d’une société à investissement étranger, le recours aux services du FESCO est optionnel. Il appartient donc à chaque société à investissement étranger d’apprécier les avantages et inconvénients que présentent les services du FESCO en comparaison de l’emploi direct des salariés chinois.

3. Est-il toujours possible pour une société à investissement étranger d’employer ses salariés à travers le FESCO ?

En l’état actuel de la réglementation, une société à investissement étranger doit employer en direct l’ensemble de son personnel « principal », à savoir le personnel directement nécessaire à la conduite de ses activités. Cette obligation est très largement ignorée en pratique sans que cela entraîne de sanctions de la part des autorités.

Cette flexibilité pourrait toutefois disparaître prochainement.

En effet, le projet visant modification de la loi sur le contrat de travail (actuellement en discussion) réaffirme ce principe et ajoute des restrictions supplémentaires à l’emploi du FESCO. Ainsi, le projet entend également limiter le recours au FESCO aux emplois à caractère temporaire (d’une durée de 6 mois maximum) et aux emplois visant au remplacement de salariés existants.

4. Comment s’organise l’emploi de salariés à travers le recours au FESCO ?

L’emploi de salariés à travers le recours au FESCO s’organise selon une relation tripartite:

– Relation Entité client / FESCO : un contrat de service est conclu entre le FESCO et l’entité cliente (bureau de représentation ou société à investissement étranger) en vue de l’emploi de salariés chinois. Chaque FESCO propose son propre contrat de services, généralement non ou très peu négociable;

– Relation FESCO / Salariés : un contrat de travail est conclu entre le FESCO et les salariés chinois qui sont affectés à l’entité cliente. Légalement, le FESCO est donc l’employeur des salariés ; et

– Relation Entité cliente / Salariés : l’entité cliente peut conclure un contrat avec les salariés en vue de préciser les conditions de leurs emplois non spécifiés dans leurs contrats de travail avec le FESCO (horaire de travail, clause de confidentialité, obligation de non concurrence).

5. Quelles sont les principales caractéristiques de l’emploi d’un salarié à travers le recours au FESCO ?

L’emploi d’un salarié à travers le FESCO présente les 2 principales caractéristiques suivantes :

(i) L’emploi d’un salarié à travers le recours au FESCO doit être pour une durée minimum de 2 ans.

(ii) Tous les coûts financiers découlant de l’exécution du contrat de travail conclu avec le FESCO (salaires, formation, indemnités de licenciement) relève de la responsabilité exclusive du client, et non du FESCO. En d’autres termes, bien que n’étant pas légalement l’employeur, le client est responsable vis-à-vis des salariés de la même manière que s’il possédait cette qualité.

(iii) Le client est solidairement responsable avec le FESCO de l’ensemble des manquements de ce dernier à ses obligations en qualité d’employeur, notamment en matière de paiement des charges sociales. Il est donc important pour le client d’inclure dans le contrat de service avec le FESCO une clause d’indemnisation.

6. Quels sont les possibles avantages à recourir aux services du FESCO ?

Certains FESCO acceptent d’employer des salariés pour le compte d’investisseurs étrangers non encore établis en Chine (le plus souvent à la condition de recevoir un paiement en dépôt représentant 3 ou 4 mois de salaires et charges sociales). Cette flexibilité présente un réel avantage lorsqu’un investisseur étranger souhaite engager des salariés en Chine avant même d’avoir constitué l’entité permettant de les héberger.

Par ailleurs, en cas de litige avec un salarié, l’implication du FESCO peut parfois être utile dans les négociations, voire lors de la procédure contentieuse. En effet, certains FESCO sont relativement influents localement et cette influence peut jouer un rôle aussi bien auprès des salariés, désireux de ne pas se fermer la porte à leurs services, qu’auprès des tribunaux locaux.

7. Quels sont les possibles inconvénients à recourir aux services du FESCO ?

Outre son coût, le principal inconvénient du FESCO est le manque de transparence dans la gestion de la paie des salariés. Ainsi, il est courant que le FESCO se contente de fournir un rapport mensuel indiquant les sommes payées au titre de l’emploi des salariés sans donner plus de précisions sur ce à quoi correspondent ses sommes, et notamment le détail des charges sociales acquittées.

Par ailleurs, un grand nombre de FESCO ont désormais une activité de recrutement. Cela pose à l’évidence un conflit d’intérêt dans la mesure où le FESCO est alors susceptible d’utiliser à son profit les informations confidentielles qu’il détient au sujet des salariés dont il a la gestion.

8. Dans quelles conditions un salarié peut mettre fin à son contrat de travail avec le FESCO ?

Un salarié peut décider unilatéralement de mettre fin à son contrat de travail avec le FESCO dans les situations suivantes :

(i) Non respect des conditions de travail stipulées au contrat, en particulier l’absence de paiement du salaire en sa totalité et à la date due ;

(ii) Absence de paiement des charges sociales ;

(iii) Règles et organisation du travail en violation avec la réglementation applicable ou mettant en péril la sécurité du salarié ;

(iv) Usage de la force ou de la menace pour obliger à l’exécution du travail.

Author
Matthieu Bonnici

Avocat

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