Société Etrangère agissant comme véhicule d’investissement – Acquisition d’une participation ou des actifs d’une Société Domestique

1. Quel est le régime applicable à l’acquisition par une Société Etrangère d’une participation ou des actifs d’une Société Domestique ?

Le Régime M&A s’applique à toute acquisition menée par une Société Etrangère en Chine, et inclut donc les opérations suivantes :

–               L’acquisition par une Société Etrangère d’une participation dans une Société Domestique (« Equity Deal ») ; et

–               L’acquisition par une Société Etrangère des actifs d’une Société Domestique (« Asset Deal »).

Les questions No.2 à No.9 de cette fiche exposent les règles de fond et de procédure définies par le Régime M&A pour la conduite des opérations d’acquisition par une Société Etrangère («Opérations M&A»).

2. En quoi consistent les Equity Deals visés par le Régime M&A ?

Le Régime M&A impose expressément que les Equity Deals s’opèrent de l’une des deux manières suivantes :

–               L’acquisition par la Société Etrangère d’une participation dans la Société Domestique. La participation acquise peut représenter tout ou partie du capital de la Société Domestique ; ou

–               La souscription par la Société Etrangère à une augmentation de capital de la Société Domestique.

3. En quoi consistent les Asset Deals visés par le Régime M&A ?

Le Régime M&A impose expressément que les Asset Deals s’opèrent de l’une des deux manières suivantes :

–               La création par la Société Etrangère d’une nouvelle FIE dans le but de l’utiliser comme véhicule dédié pour l’acquisition et l’exploitation des actifs cibles ; ou

–               L’acquisition des actifs cibles par la Société Etrangère en vue de les contribuer au capital d’une nouvelle FIE spécialement créée pour opérer lesdits actifs.

En revanche, le Régime M&A ne précise pas clairement si son application est subordonnée à l’acquisition par la Société Etrangère de l’ensemble des actifs de la société cédante. Le plus souvent, la politique des autorités locales est de privilégier une interprétation large du Régime M&A. En pratique se trouve donc généralement inclus dans son champ d’application tous les Asset Deals, y compris ceux visant uniquement certains actifs de la société cédante.

4. Quelles sont les limites au champ d’application du Régime M&A ?

Le Régime M&A ne s’applique pas dans les cas de figure suivants :

–               Tout Equity Deal portant sur une Société Domestique constituée sous une forme autre que la société à responsabilité limitée ou la société par actions. Cette restriction n’a pas véritablement d’impact car ces deux formes de sociétés représentent la quasi-totalité des sociétés établies en Chine. Par ailleurs, les autres formes de sociétés (par exemple les « partnerships ») sont relativement nouvelles en Chine et leurs statuts, encore relativement vagues, se prêtent mal à une éventuelle prise de participation par une Société Etrangère ; et

–               Toute opération d’acquisition par une Société Etrangère selon une manière autre que celles expressément énumérées par le Régime M&A*. A l’évidence, d’autres modes d’opération, plus sophistiqués, pourraient être envisagés, en particulier en vue d’une prise de participation dans une Société Domestique (échange de titres, conversion de dettes en titres, etc.). Toutefois, le cadre juridique aujourd’hui en vigueur en Chine ne permet pas de les mettre en œuvre**.


Note:

(*) Cf. les questions No. 2 & 3 pour l’exposé des différents types d’opérations autorisés par le Régime M&A.

(**) Dans une certaine mesure, de telles opérations peuvent se réaliser lorsque le projet d’acquisition implique des sociétés cotées. Ce cas de figure n’est pas développé dans cette fiche.

5. A quoi aboutit une Opération M&A menée par une Société Etrangère ?

Toute Opération M&A menée par une Société Etrangère aboutit à la détention par cette dernière d’une participation dans une FIE nouvelle (« Post-M&A FIE »).

–               En cas d’Equity Deal (à savoir transfert de participation ou augmentation de capital), la Société Domestique cible acquiert la qualité de FIE à raison de la présence nouvelle d’une Société Etrangère à son capital ; et

–               En cas d’Asset Deal, la Société Etrangère doit constituer une nouvelle FIE spécialement pour les besoins d’opérer les actifs acquis auprès de la société cible.

6. A quelles conditions une Société Etrangère peut-elle réaliser une Opération M&A ?

Toute Société Etrangère désireuse de réaliser une Opération M&A doit s’assurer que son investissement respecte les conditions suivantes :

–               L’Opération M&A doit satisfaire la réglementation chinoise en matière d’investissement étranger. En la matière, certaines contraintes ont un caractère général et s’appliquent donc à tous les investissements étrangers (nécessité d’obtenir approbation et enregistrement de l’investissement par le MOFCOM et l’AIC respectivement). D’autres contraintes s’appliquent uniquement aux investissements étrangers dans une industrie donnée (répartition du capital entre partenaire étranger et chinois, montant minimum du capital social, qualifications de l’investisseur étranger, etc.)*

–               La société cible et ses actionnaires doivent donner leurs accords à l’Opération M&A dans les conditions et selon les formes prévues par la Loi sur les Sociétés** et les statuts ;

–               En cas d’Asset Deal, la société cédant ses actifs a obligation d’informer ses créanciers par annonce de presse. La Société Etrangère doit ensuite fournir au MOFCOM une déclaration sur l’existence ou non de créanciers opposés à l’opération. Si la réglementation ne précise pas les conséquences attachées à une telle opposition, la politique du MOFCOM est de suspendre son approbation du projet à la résolution du conflit avec les créanciers ;

–               Les parties à l’Opération M&A doivent établir un plan détaillant les mesures prises pour la gestion des salariés de la société cible après réalisation de la transaction ;

Ce plan fait partie des documents à remettre au MOFCOM dans le cadre de la procédure d’approbation de l’Opération M&A. Jusqu’à aujourd’hui, le MOFCOM s’est généralement montré souple dans l’examen du plan proposé. Cette politique pourrait être amenée à changer en cas de tension sur la situation de l’emploi en Chine ;

–               Dans l’hypothèse où l’Opération M&A implique une State-Owned Enterprise, le prix de la participation ou des actifs cédés doit être déterminé selon la procédure en vigueur***;

–               L’Opération M&A doit être approuvée par le MOFCOM puis enregistrée par l’AIC*****; et

L’Opération M&A ne doit porter atteinte ni aux règles de contrôle des concentrations en vigueur en Chine*****, ni aux intérêts économiques du pays******.

Note:

(*) Cf. Fiche « Cadre juridique des investissements étrangers en Chine ».

(**) Promulguée par l’Assemblée Nationale du Peuple le 27 octobre 2005 et dernièrement révisée le 28 décembre 2013.

(***) Cf. Fiche « Transfert d’actifs d’Etat ».

(****) La NDRC  a édicté un ensemble de règles au titre desquelles l’Opération M&A menée par un Investisseur Etranger doit également faire l’objet d’une « vérification» par ses services. Cette procédure de « vérification » n’est toutefois mise en œuvre qu’en présence de projets revêtant une importance ou une sensibilité particulière. L’existence d’un tel projet est appréciée par le MOFCOM au cours de la procédure d’approbation et, dans l’affirmative, ce dernier se rapproche de la NDRC afin que ses services puissent procéder à la vérification du projet. Celle-ci consiste alors en l’appréciation par la NDRC de l’opportunité du projet d’investissement au regard des conditions macroéconomiques (par exemple l’existence d’un surplus de production dans une industrie donnée) et des priorités de développement fixées par le gouvernement chinois.

 (*****) Cf. Fiche « Contrôle des concentrations ».

 (******)  Sont visées comme possibles atteintes aux intérêts économiques du pays le fait que la Société Etrangère prenne le contrôle d’une société dans une industrie clé, que la transaction puisse affecter la sécurité économique de la Chine ou qu’elle porte sur une marque ou un nom commercial à forte réputation en Chine.

7. Quelles sont les limites à la liberté des parties de fixer les termes de l’Opération M&A ?

L’Opération M&A doit être formalisée par un contrat d’acquisition*. A cet égard, le Régime M&A entrave la liberté contractuelle des parties sur les points suivants :

–               Loi applicable : le contrat documentant l’Opération M&A doit obligatoirement être soumis à la loi chinoise.

–               Détermination du prix : le prix doit être déterminé sur la base d’une évaluation de la participation ou des actifs transférés par une Appraisal Institution (cette dernière est choisie par les parties). En pratique, les parties possèdent une certaine marge pour s’accorder sur un prix s’écartant de l’évaluation faite par l’Appraisal Institution mais cette marge reste limitée.

–               Paiement du prix**: le prix doit être payé en Chine par la Société Etrangère dans les 3 mois suivants l’émission de la Business License de la Post-M&A FIE.

A condition de justifier de circonstances particulières, la Société Etrangère peut demander un paiement  échelonné, à savoir 60% dans les 6 mois suivants l’émission de la Business License de la Post-M&A FIE et le solde dans les 12 mois suivant cette même date. Il est très difficile en pratique d’obtenir l’approbation du MOFCOM sur un pareil échelonnement.

Note:

(*) Le Régime M&A impose un certain nombre de mentions obligatoires au sein du contrat d’acquisition telles que le détail des obligations des parties, la définition des responsabilités en cas de faute ou encore le mécanisme de résolution des litiges.

(**) En cas de prise de participation dans une Société Domestique au moyen d’une augmentation de capital, les contraintes relatives au paiement du prix édictées par le Régime M&A ne s’appliquent pas. Dans ce scénario, la Société Etrangère doit libérer le capital selon les règles applicables aux FIEs. Cf. Fiche « Apports au Capital ».

8. En quoi consiste l’approbation de l’Opération M&A par le MOFCOM ?

Le bureau du MOFCOM ayant autorité pour approuver l’Opération M&A dépend, d’une part, du montant de l’investissement et, d’autre part, de la qualification du projet comme investissement encouragé, autorisé ou restreint selon la classification figurant dans le catalogue des investissements étrangers*.

Après dépôt de la demande d’approbation, accompagnée de l’ensemble des documents requis**, le MOFCOM dispose d’un délai de 30 jours pour décider d’autoriser ou non l’Opération M&A. En cas d’avis positif, le MOFCOM délivre alors un Approval Certificate pour la Post-M&A FIE.

Note:

(*) Cf. Fiches « Catalogue des Investissements Etrangers en Chine » et « Approbation des Investissements Etrangers ».

(**) En sus des documents préalablement mentionnés dans cette fiche, doivent notamment être remis au MOFCOM le contrat d’acquisition et les Documents constitutifs de la Post-M&A FIE. Plus généralement, le MOFCOM a pouvoir de demander tout document qu’il juge utile pour rendre sa décision.

9. En quoi consiste l’enregistrement de l’Opération M&A par l’AIC ?

Le bureau de l’AIC ayant autorité pour enregistrer l’Opération M&A varie selon la nature de ce projet (Equity Deal ou Asset Deal).

Après dépôt de la demande, accompagnée de l’ensemble des documents requis*, l’AIC dispose d’un délai de 30 jours pour procéder à l’enregistrement. L’enregistrement se manifeste par la délivrance d’une Business License à la Post-M&A FIE.

Note:

(*) A quelques exceptions près, ces documents sont une partie de ceux qu’il convient de remettre au MOFCOM dans le cadre de la procédure d’approbation du projet d’acquisition.

Lexique des termes définis

AIC : Administration of Industry and Commerce.

Appraisal institution : Cabinet d’audit spécialement habilité par le Ministère des Finances pour procéder  à des évaluation d’actifs, et notamment d’actifs.

Business License : Licence d’activité émise par l’AIC dans le cadre de l’établissement ou la réorganisation d’une FIE.

FIE : Foreign Invested Enterprise.

MOFCOM : Ministry of Commerce.

NDRC : Commission Nationale en charge du Développement et des Réformes (« National Development and Reform Commission »).

Régime M&A : Régime juridique applicable aux opérations d’acquisition menées soit par une Société Etrangère soit par une Holding FIE.

– Société Domestique : Toute société établie en Chine et dont le capital social est intégralement détenu par un ou plusieurs investisseurs chinois.

Société Etrangère  Toute société établie hors de Chine (y compris Hong Kong, Macao et Taïwan).

Bertrand Théaud

Matthieu Bonnici

Author
Matthieu Bonnici

Avocat

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