FIE agissant comme véhicule d’investissement – Acquisition d’une participation ou des actifs d’une FIE

1. Quel est le régime applicable à l'acquisition par une FIE d'une participation dans une Société domestique ?

L’acquisition d’une participation par une FIE dans une Société Domestique relève du Régime d’investissement des FIEs.

Plus spécifiquement, le Régime d’investissement des FIEs s’applique à toute forme d’investissement en capital réalisé par une FIE dans une Société Domestique, à savoir :

–                 La création par la FIE d’une Société Domestique nouvelle. Cette Société Domestique peut être constituée par la FIE seule (filiale à 100%) ou avec des partenaires chinois ; et

–                 Une prise de participation au capital d’une Société Domestique existante, soit par acquisition de la participation, soit par souscription au capital. La participation acquise peut représenter tout ou partie du capital de la Société Domestique.

Les questions No. 2 à No. 6 de cette fiche exposent les règles de fond et de procédure définies par le Régime d’investissement des FIEs.

2. L'acquisition par une FIE d'une participation dans une Société Domestique constitue-t-elle un investissement étranger ?

L’investissement par une FIE dans une Société Domestique ne relève pas du régime des investissements étrangers en Chine.

En effet, les capitaux utilisés par la FIE pour les besoins de son investissement dans la Société Domestique sont considérés comme des capitaux chinois, et non comme des capitaux étrangers.

Autrement dit, une FIE peut potentiellement agir comme « lessiveuse » des capitaux étrangers. Une fois investis dans la FIE, les capitaux étrangers peuvent en ressortir « blanchis » comme capitaux chinois pour les besoins d’investissement en Chine.

 

3. Quelles sont les conditions de fond à l'application du Régime d'investissement des FIEs ?

Le Régime d’investissement des FIEs s’applique à toute prise de participation par une FIE dans une Société Domestique sous réserve des conditions suivantes :

–            La FIE réalisant la prise de participation ne doit pas être approuvée et enregistrée en Chine comme Holding FIE. En effet, les   Holding FIEs sont sujettes à une réglementation spécifique, notamment en ce qui concerne les investissements qu’elles opèrent en Chine*;

–                 La Société Domestique, objet de la prise de participation, doit obligatoirement être une société à responsabilité limitée ou une société par actions**; et

–                 L’investissement de la FIE ne doit pas porter sur le capital d’une société également investie par un investisseur étranger. En effet, dès lors que les capitaux investis par une FIE sont considérés comme des capitaux chinois, toute prise de participation par une FIE aux côtés d’un investisseur étranger est qualifiée comme investissement dans une FIE, et non comme investissement dans une Société Domestique***. Les règles applicables à cet investissement sont alors celles prévalant à la formation d’une Joint Venture**** ou au transfert de paticipation dans une Joint Venture*****.

 

Note:

(*) Les investissements réalisés par une Holding FIE en Chine sont considérés comme des investissements étrangers de la même manière que s’ils étaient réalisés directement par le ou les investisseurs étrangers détenant cette Holding FIE. Cf. Fiche « Holding FIE agissant comme véhicule d’investissement Acquisition d’une participation ou des actifs d’une FIE ou d’une Société Domestique ».      

(**) Se trouve ainsi interdit l’investissement par une FIE dans un Partnership de droit chinois.

 (***) Plus précisément, la FIE qui réalise l’investissement a alors qualité de partenaire chinois dans une Joint Venture constituée avec un investisseur étranger.

(****) Cf. Fiche « Formation des Joint Ventures ».

(*****) Cf. Fiche « Acquisition d’une participation (Equity Deal) ».

4. Quelle est la procédure applicable à la prise de participation par une FIE dans une Société Domestique ?

Toute prise de participation par une FIE dans une Société Domestique est soumise à examen par les autorités chinoises. Toutefois, la nature et portée de cet examen varient selon la qualification de cette prise de participation au sein du catalogue des investissements étrangers*:

–                 Si la prise de participation projetée par la FIE entre dans la catégorie des investissements encouragés ou autorisés, cette dernière doit simplement être enregistrée auprès du bureau de l’AIC compétent au regard du lieu où se trouve le siège de la Société Domestique investie ; et

–                 Si la prise de participation projetée par la FIE entre dans la catégorie des investissements restreints, cette dernière doit d’abord être approuvée par le bureau provincial du MOFCOM**. Elle doit ensuite être enregistrée auprès du bureau de l’AIC compétent au regard du lieu où se trouve le siège de la Société Domestique investie.

Une fois la prise de participation ainsi approuvée et/ou enregistrée, la FIE doit, dans les 30 jours, notifier le bureau du MOFCOM dont elle dépend.

 

Note:

(*) Cf. Fiche « Catalogue des investissements étrangers en Chine ». Le catalogue énumère l’ensemble des secteurs économiques en précisant pour chacun d’entre eux si les investissements étrangers y sont encouragés, autorisés, restreints ou interdits.

(**) Avant d’approuver ou rejeter l’investissement projeté par la FIE, le MOFCOM doit rechercher l’opinion du ministère de tutelle pour l’industrie dans laquelle la future Société Domestique investie exercerait son activité. Cette communication s’organise entre le MOFCOM et le ministère de tutelle concerné sans implication de la FIE.

5. Quel intérêt y-a-t-il à retenir une FIE pour investir au capital d'une Société Domestique ?

Tout investissement direct étranger en Chine est soumis à de nombreuses contraintes. Tout d’abord, l’investissement doit obligatoirement faire l’objet d’une approbation par le MOFCOM puis d’un enregistrement par l’AIC. Ensuite, selon la nature de l’investissement et son mode opératoire*, l’investisseur étranger est tenu de respecter des exigences plus ou moins difficiles à satisfaire.

La prise de participation par une FIE dans une Société Domestique, parce qu’elle n’est pas qualifiée comme investissement étranger, échappe en grande partie à ces contraintes au bénéfice d’un régime offrant davantage de flexibilité.

En conséquence, un investisseur étranger déjà présent en Chine à travers une FIE peut avoir intérêt à réaliser une prise de participation dans une Société Domestique non pas directement, mais indirectement à travers la FIE qu’il détient.

 

Note:

(*) A titre d’exemple, en cas d’acquisition d’une Société Domestique par un investisseur étranger, les modalités de détermination et de paiement du prix sont strictement encadrées. Cette absence de liberté pose problème aux investisseurs étrangers dans la grande majorité des cas.

6. Quels sont les freins à la prise de participation par une FIE dans une Société domestique ?

Le Régime d’investissement des FIEs trouve ses limites dans les pratiques des administrations chinoises en charge de son application. Alors que, dans les textes, ce régime offre aux Sociétés Etrangères un espace de liberté potentiel pour leurs investissements indirects en Chine, les administrations adoptent bien souvent une politique d’obstruction :

–                 D’une part, de nombreux bureaux du MOFCOM et de l’AIC subordonnent l’approbation et/ou l’enregistrement des prises de participation réalisées par les FIEs dans des Sociétés Domestiques à une condition non visée par les textes : la Société Domestique cible doit avoir une objet social similaire à celui de la FIE ; et

–                 D’autre part, la SAFE a édicté sa propre réglementation visant à contrôler les prises de participation des FIEs dans les Sociétés Domestiques. Ainsi, toute FIE doit obtenir l’approbation de la SAFE dès lors que l’investissement qu’elle projette dans une Société Domestique est financé par des fonds apportés à son capital pour un montant supérieur à 50.000 USD. Cette règle rend l’approbation de la SAFE quasi systématique dans la mesure où il est rare qu’une FIE puisse acquérir une participation dans une Société Domestique sans une augmentation préalable de son capital*. En pratique, les différents bureaux de la SAFE accordent leur approbation plus  ou moins facilement.

 

Note:

(*) En effet, une réglementation ancienne (et donc pas toujours appliquée) interdit d’investir au capital d’une société au moyen de fonds empruntés.

7. Quel est le régime juridique applicable à l'acquisition par une FIE des actifs d'une Société Domestique ?

L’acquisition par une FIE de tout ou partie des actifs d’une Société Domestique n’est encadrée  par aucun régime légal spécifique.

Cette opération est plus largement commentée dans la question No. 7 de la Fiche « Acquisition d’actifs (Asset Deal) ».

Lexique des termes définis

– AIC : Administration  de l’Industrie et du Commerce.

– FIE : Enterprise à investissement étranger établie en Chine (« Foreign  Invested Enterprise »).

– Joint-Venture : FIE dont le capital est détenu par un investisseur étranger et un ou plusieurs partenaire(s) chinois.

– MOFCOM  :  Ministère du Commerce.

– Régime d’investissement des FIEs : Régime juridique applicable aux prises de participation par une FIE dans une Société Domestique.

– SAFE :   Administration en charge du contrôle des changes.

– Société Domestique : Toute société établie en Chine et dont le capital social est intégralement détenu par un ou plusieurs investisseurs chinois.

 

Bertrand Théaud

Matthieu Bonnici

Author
Matthieu Bonnici

Avocat

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