Transfert d’actifs d’Etat

1. Que faut-il entendre par le terme « Actifs d’Etat »?

La réglementation chinoise distingue trois catégories d’actifs d’Etat:

– Les ressources naturelles et foncières relevant du domaine public (cours d’eau, forêts, terrains, minerai, etc.) ;

– Les actifs à usage public, à savoir l’ensemble des actifs utilisés par les administrations et autres organismes publics (hôpitaux, armée, universités, etc.) ; et

– Les actifs à usage industriel, commercial ou financier opérés par des entreprises dans lesquelles l’Etat chinois a une participation.

Dans le cadre de la présente fiche, le terme « Actif d’Etat » visera exclusivement la troisième catégorie d’actifs mentionnées ci-dessus.

2. En quoi consiste précisément les Actifs d’Etat?

Les Actifs d’Etat comprennent l’ensemble des éléments suivants :

– Toute participation détenue dans une entreprise par le gouvernement central, un gouvernement local ou un de leurs démembrements (administrations, hôpitaux, universités, instituts, etc.) (l’« Actionnaire Public »). Ces entreprises sont communément appelées les « Entreprises d’Etat » ; et

– Tout actif tangible (immeubles, équipements, etc.) ou intangible (droit d’usage d’un terrain, propriété intellectuelle, etc.) dont la propriété appartient à une Entreprise d’Etat. Cette définition conduit notamment à qualifier comme Actif d’Etat toute participation détenue par une Entreprise d’Etat dans une société tierce.

Il s’agit donc d’une définition très large, sachant de surcroît qu’en cas de doute la SASAC (cf. ci-dessous) a entière discrétion et autorité pour déterminer si un actif, bien ou droit particulier a la qualité d’Actif d’Etat.

3. Quel est l’organisme de contrôle des Actifs d’Etat?

La Commission pour la Supervision et l’Administration des Actifs d’Etat (en anglais « State-owned Assets Supervision and Administration Commission », ou « SASAC ») est l’administration en charge de veiller, au nom et pour le compte des gouvernements central et locaux, à la bonne gestion des Actifs d’Etats.

A ce titre, la SASAC représente donc l’Actionnaire Public au sein des organes de décisions des Entreprises d’Etat, assemblées générales et/ou conseils d’administration, en accord avec la réglementation applicable en matière de droit des sociétés.

La SASAC est directement placée sous la tutelle du State Council*. A l’instar des autres administrations chinoises, elle est organisée autour de services centraux basés à Pékin et de bureaux locaux à différents échelons territoriaux (principalement au niveau des provinces et des municipalités).

Note:
(*) Le State Council, sorte de cabinet restreint, est le principal organe exécutif du gouvernement chinois comptant notamment parmi ses membres le Premier Ministre et les Vice-Premier Ministres.

4. Comment s’opère le transfert d’un Actif d’Etat?

Le transfert d’un Actif d’Etat s’opère selon deux régimes différents en fonction de la nature de l’actif en question, à savoir :

– Une participation par un Actionnaire Public dans une Entreprise d’Etat (la « Participation Cible »); ou
– Un actif détenu par une Entreprise d’Etat (l’« Actif Cible* ») .

Au-delà de leurs différences, ces deux régimes ont en commun qu’ils visent à organiser le transfert des Actifs d’Etat de manière transparente et dans le meilleur intérêt des finances de l’actionnaire public.
L’objectif poursuivi est de combattre l’appropriation des Actifs d’Etat au bénéfice d’intérêts particuliers.

Ce sujet fait régulièrement l’actualité en Chine dans la mesure où le basculement de l’économie chinoise d’un modèle purement communiste vers un modèle plus libéral (qualifié officiellement d’« économie socialiste de marché ») conduit à un désengagement progressif de l’Etat, et donc engendre un risque important de cession des Actifs d’Etat dans des conditions frauduleuses.

Note:
(*) Le transfert par une Entreprise d’Etat de sa participation dans une société tierce peut, dans certains cas, suivre le régime applicable aux Participations Cibles (et non celui propre aux Actifs Cibles), notamment lorsque l’Entreprise d’Etat est détenue à 100% ou est contrôlée par un Actionnaire Public.

5. Quelle est la procédure applicable au transfert d’une Participation Cible* ?

Le transfert de propriété d’une Participation Cible doit s’organiser selon la procédure et les modalités suivantes :

(i) Le principe du transfert de la Participation Cible doit être approuvé par la SASAC et, le cas échéant, par le gouvernement local si ce transfert conduit à la perte du contrôle de l’Entreprise d’Etat par l’Actionnaire Public;

(ii) Un audit des comptes de l’Entreprise d’Etat doit être réalisé par un cabinet comptable habilité à exercer en Chine;

(iii) La valeur de la Participation Cible doit être proposée par une Appraisal Institution** sur la base des comptes audités de l’Entreprise d’Etat. Le choix de l’Appraisal Institution appartient à l’Actionnaire Public*** ;

(iv) Le prix de la Participation d’Etat doit être arrêté par la SASAC, de manière raisonnable, en tenant compte de la recommandation faite par l’Appraisal Institution. En pratique, sauf cas exceptionnel, la politique de la SASAC est de valider la valeur proposée par l’Appraisal Institution;

(v) La Participation Cible doit être mise en vente au travers une place d’échange spécialement réservée au transfert des participations dans les Entreprises d’Etat. Cette place d’échange est notamment en charge d’organiser et superviser :

– la publicité de la vente afin d’obtenir des sollicitations d’intérêts de la part de potentiels acquéreurs; et

– la procédure devant conduire à la conclusion de la vente sachant que les délais applicables (notamment pour déposer une offre) et les modalités de paiement du prix (notamment l’obligation de verser une caution pour justifier de son intérêt à acheter) varient selon les règles édictées par chaque place d’échange. Toutefois, peu importe la place d’échange, la vente ne peut se réaliser à un prix inférieur à celui arrêté par la SASAC et l’organisation d’une enchère est obligatoire dans l’hypothèse où plusieurs candidats se déclarent intéressés par l’acquisition de la Participation Cible.

Si, à l’issue de cette procédure, la Participation Cible est cédée à un investisseur étranger, la cession ne sera effective, et donc l’investisseur étranger réellement propriétaire, qu’après le bon accomplissement des procédures propres à l’approbation et à l’enregistrement des investissements étrangers en Chine****.

Note :
(*) Est présentée ici la procédure généralement applicable sachant que des cas particuliers peuvent exister, notamment à raison du secteur dans lequel opère l’Entreprise d’Etat dont la participation est cédée.
(**) Une Appraisal Institution est un cabinet comptable et financier spécialement habilité par le Ministère des Finances pour procéder à l’évaluation des Actifs d’Etat.
(***) Dans l’hypothèse où l’Entreprise d’Etat possède plusieurs Actionnaires Publics, il appartient à ces derniers de s’entendre sur le choix de l’Appraisal Institution et, à défaut, le choix est opérée par celui d’entre eux détenant la participation la plus importante.
(****) Cf. Fiche « Opération d’Acquisition en Chine par un Investisseur Etranger ».

6. Quelle est la procédure applicable au transfert d’un Actif Cible* ?

Le transfert de propriété d’un Actif Cible doit s’organiser selon la procédure et les modalités suivantes :

(i) Le principe du transfert de l’Actif Cible doit être approuvé par les organes compétents de l’Entreprise d’Etat;

(ii) La valeur de l’Actif Cible doit être déterminée par une Appraisal Institution sur la base des comptes audités de l’Entreprise d’Etat. Le choix de l’Appraisal Institution appartient à l’Entreprise d’Etat;

(iii) Le prix de l’Actif Cible doit être convenu entre l’Entreprise d’Etat et le potentiel acquéreur étant entendu que ce prix ne peut être inférieur de plus de 10% à la valeur recommandée par l’Appraisal Institution ;

(iv) Le prix ainsi convenu, mais également les autres termes et conditions de la vente, doivent faire l’objet d’un enregistrement auprès de la SASAC;

(v) La cession de l’Actif Cible s’opère à travers la conclusion d’un contrat de vente entre l’Entreprise d’Etat et l’acquéreur sachant que, selon la nature de l’Actif Cible, le caractère définitif de la cession peut être subordonné à l’accomplissement de certaines formalités ou procédures. En particulier, la cession par une Entreprise d’Etat à un investisseur étranger de sa participation dans une société tierce requiert le bon respect des procédures propres à l’approbation et l’enregistrement des investissements étrangers**.

Note :
(*) Est présentée ici la procédure généralement applicable sachant que des cas particuliers peuvent exister, notamment à raison de la nature ou de l’importance des actifs cédés (entraînant le cas échéant la nécessité d’une approbation de la cession par la SASAC, voire même par le gouvernement local).
(**) Cf. Fiche ” Acquisition d’une Participation dans une Société Chinoise “.

Bertrand Théaud

Matthieu Bonnici

Author
Matthieu Bonnici

Avocat

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