Acquisition d’une participation (Equity Deal)

1. Que faut-il entendre par l’acquisition d’une participation dans une Société Chinoise ?

L’acquisition d’une participation dans une Société Chinoise consiste en l’acquisition par un investisseur de tout ou partie du capital de cette société (« Prise de Participation »).

Ne sont donc pas considérées comme une Prise de Participation les opérations suivantes :

–           L’acquisition par un investisseur de tout ou partie des actifs d’une Société Chinoise ; et

–           La création d’une FIE par un investisseur étranger*.

Note:

(*)  La création d’une FIE relève de la réglementation relative aux investissements directs étrangers en Chine, à savoir l’ensemble des règles qui définissent les conditions et procédures gouvernant la constitution d’une Joint Venture ou d’une WOFE. Cf  « L’implantation en Chine ».

2. Quel est le régime juridique applicable aux Prises de Participation ?

Les Prises de Participation ne sont pas soumises à un régime juridique seul et unique. Au contraire, trois principaux régimes juridiques sont susceptibles de s’appliquer selon la qualité des parties à la transaction :

–       Le « Régime M&A » encadré par la réglementation suivante : « Acquisition of Domestic Enterprises by Foreign Investors Provisions* »  ;

–       Le « Régime FIE » encadré par la réglementation suivante : « Changes in Equity Interest of Investors in Foreign-invested Enterprises Several Provisions** »  ; et

Le « Régime d’investissement des FIEs » encadré par la réglementation suivante : « Investment within China by Foreign-invested Enterprises Tentative Provisions*** »

Note:

(*) Cette réglementation a été émise par le MOFTEC (devenu MOFCOM), l’Administration fiscale, l’AIC et la SAFE le 12 avril 2003. Elle a été ensuite révisée à deux reprises, le 8 septembre 2006 et le 22 juin  2009.

(**) Cette réglementation a été émise par le MOFTEC (devenu MOFCOM) et l’AIC le 28 mai 1997.

(***) Cette réglementation a été émise par le MOFTEC (devenu MOFCOM) et l’AIC le 25 juillet 2000.

3. Comment déterminer le régime juridique applicable à une Prise de Participation ?

Déterminer le régime juridique applicable à une Prise de Participation nécessite de procéder à une double qualification :

–                Qualifier la partie qui acquiert la participation  («Investisseur») ; et

–                Qualifier la partie dont le capital fait l’objet d’une Prise de   Participation (« Société Cible »).

A cet égard, l’Investisseur et la Société Cible se rangent obligatoirement dans l’une et/ou l’autre des catégories suivantes :

–                Société Etrangère*

–                Holding FIE;

–                FIE autre qu’une Holding FIE ; ou

–                Société Domestique.

Note:

(*) Pour les besoins de cette fiche, nous avons restreint à une Société Etrangère la possibilité d’être partie à une Prise de Participation sachant toutefois qu’une personne physique étrangère peut également, sous certaines conditions, être partie. Cette position s’explique par le fait qu’en pratique la présence d’une personne physique étrangère à une Prise de Participation est extrêmement rare.

4. Existe-t-il des principes communs aux différents régimes gouvernant les Prises de Participation ?

Quel que soit le régime juridique applicable, toute Prise de Participation est soumise aux deux principes suivants :

–       La Prise de Participation est obligatoirement soumise à la loi chinoise. En aucun cas, les accords conclus entre Investisseur et Société Cible pour les besoins d’une Prise de Participation ne peuvent donc être gouvernés par une loi étrangère ; et

–       Dans l’hypothèse où la Prise de Participation relève du régime des investissements étrangers en Chine, les contraintes imposées par la réglementation chinoise à ce type d’investissements doivent alors être respectées.

Selon le cas, il peut s’agir de contraintes applicables à tous les investissements étrangers (nécessité d’obtenir approbation et enregistrement par le MOFCOM et l’AIC respectivement) ou de contraintes spécifiques aux investissements étrangers dans une industrie donnée (répartition du capital entre partenaires étranger et chinois, montant minimum du capital social, etc.)*.

Note:

(*) Cf. Fiche « Cadre juridique des investissements étrangers en Chine ».

5. Quel est le régime applicable aux Prises de Participation dont l’Investisseur est une Société Etrangère ?

Toute Prise de Participation par une Société Etrangère relève du régime des investissements étrangers en Chine.

Le régime applicable à une telle Prise de Participation varie selon la nature de la Société Cible :

–        Prise de Participation par une Société Etrangère dans une FIE (y compris une Holding FIE) : Application du Régime FIE.

Le Régime FIE couvre toute opération par laquelle une Société Etrangère acquiert une participation dans une FIE*. Sont donc inclues notamment :

–       La réorganisation du capital d’une FIE par cession de participation ou augmentation de capital ;

–       L’absorption d’un investisseur de la FIE ; ou bien encore

–       La saisie par un créancier de la participation détenue par un investisseur dans la FIE.

Plus d’informations concernant la Prise de Participation par une Société Etrangère dans une FIE sont disponibles dans la Fiche: « Société Etrangère agissant comme véhicule d’investissement – Acquisition d’une participation ou des actifs d’une FIE ».

–           Prise de participation par une Société Etrangère dans une Société Domestique :   Application du Régime M&A.

Selon le Régime M&A, la Prise de Participation par une Société Etrangère dans une Société Domestique ne peut s’opérer que de l’une des deux manières suivantes :

–       L’achat par la Société Etrangère d’une participation dans le capital de la Société Domestique ; ou

–       La souscription par la Société Etrangère à une augmentation de capital de la Société Domestique.

A l’évidence, d’autres opérations, plus sophistiquées, pourraient être envisagées en vue de réaliser une Prise de Participation par une Société Etrangère dans une Société Domestique (échange de titres, conversion de dettes en titres, etc.). Toutefois, le cadre juridique aujourd’hui en vigueur en Chine ne permet pas de les mettre en œuvre**.

Plus d’informations concernant la Prise de Participation par une Société Etrangère dans une Société Domestique sont disponibles dans la Fiche : « Société Etrangère agissant comme véhicule d’investissement – Acquisition d’une participation ou des actifs d’une Société Domestique ».

Note:

(*)  Cette Société Etrangère peut être un investisseur déjà présent au capital de la FIE mais aussi un nouvel investisseur entrant au capital à l’occasion du transfert de participation.

(**) Dans une certaine mesure, de telles opérations peuvent se réaliser lorsque la Prise de Participation implique des sociétés cotées. Ce cas de figure n’est pas développé dans cette fiche.

6. Quel est le régime applicable aux Prises de Participation dont l’Investisseur est une Holding FIE ?

Quand bien même les Holding FIEs sont des sociétés établies en Chine, la réglementation chinoise les assimile à des Sociétés Etrangères pour ce qui concerne le régime juridique applicable aux Prises de Participation.

Cette assimilation des Holding FIEs aux Sociétés Etrangères a donc les conséquences suivantes :

–       Toute Prise de Participation par une Holding FIE relève du régime des investissements étrangers en Chine ;

–       La Prise de Participation par une Holding FIE dans une autre FIE relève du Régime FIE ; et

–       La Prise de Participation par une Holding FIE dans une Société Domestique relève du Régime M&A.

Plus d’informations concernant la Prise de Participation par une Holding FIE dans une autre FIE ou une Société Domestique sont disponibles dans la Fiche: « Holding FIE agissant comme véhicule d’investissement – Acquisition d’une participation ou des actifs d’une FIE ou d’une Société Domestique ».

7. Quel est le régime applicable aux Prises de Participation dont l’Investisseur est une FIE ?

Toute Prise de Participation par une FIE (sauf cas de la Holding FIE) ne relève pas du régime des investissements étrangers en Chine.

Le régime applicable à une telle Prise de Participation varie selon la nature de la Société Cible :

–           Prise de Participation par une FIE dans une autre FIE (y compris une Holding FIE) : Application du Régime FIE.

Plus d’informations concernant la Prise de Participation par une FIE dans une autre FIE sont disponibles dans la Fiche :       « FIE agissant comme véhicule d’investissement – Acquisition d’une participation ou des actifs d’une FIE ».

–           Prise de Participation par une FIE dans une Société Domestique : Application du Régime d’investissement des FIEs.

Le Régime d’investissement des FIEs encadre les Prises de Participation par une FIE dans une Société Domestique s’opérant de l’une des deux manières suivantes :

–               La création par la FIE d’une Société Domestique nouvelle ; ou

–               L’acquisition par la FIE d’une participation dans une Société Domestique existante.

Plus d’informations concernant la Prise de Participation par une FIE dans une Société Domestique sont disponibles dans la Fiche: « FIE agissant comme véhicule d’investissement – Acquisition d’une participation ou des actifs d’une Société Domestique ».

8. Quel est le régime applicable aux Prises de Participation dont l’Investisseur est une Société Domestique ?

Toute Prise de Participation par une Société Domestique ne relève pas du régime des investissements étrangers en Chine.

Le régime applicable à une telle Prise de Participation varie selon la nature de la Société Cible :

–           Prise de Participation par une Société Domestique dans une FIE (y compris une Holding FIE ) : Application du Régime FIE.

Les règles de fond et de procédure s’appliquant à la Prise de Participation par une Société Domestique dans une FIE sont identiques à celles détaillées dans la Fiche : « Société Etrangère agissant comme véhicule d’investissement –  Acquisition d’une participation ou des actifs d’une FIE ».

–           Prise de Participation par une Société Domestique dans une Société Domestique :

Cette opération n’est pas encadrée par un régime spécifique mais relève de la « Loi sur les Sociétés »*.

Les principales règles applicables en matière de transfert de participation dans une Société Domestique sont les suivantes :

–               Les transferts de participation entre associés sont libres ;

–               Tout transfert de participation par un associé à un tiers requiert l’approbation de la majorité des autres associés. En cas de refus, les associés qui se sont opposés au transfert ont alors obligation d’acheter la participation proposée à la vente. En cas d’accord, les associés bénéficient d’un droit de préemption ; et

–               Ces règles peuvent être modifiées par les statuts ou pacte d’actionnaire de la Société Domestique.

Note:

(*)Promulguée par l’Assemblée Nationale du Peuple le 27 octobre 2005 et dernièrement révisée le 28 décembre 2013.

Lexique des termes définis

– AIC : Administration  de l’Industrie et du Commerce.

– FIE : Enterprise à investissement étranger établie en Chine (« Foreign  Invested Enterprise »).

– Holding FIE : FIE approuvée et enregistrée en Chine en qualité de holding de participations.

– Joint-Venture : FIE dont le capital est détenu par un investisseur étranger et un ou plusieurs partenaire(s) chinois.

– MOFCOM :  Ministère du Commerce.

– Régime FIE :   Régime juridique applicable aux  prises de participation dans une FIE

– Régime M&A : Régime juridique applicable aux opérations d’acquisition menées soit par une Société Etrangère soit par une Holding FIE.

– Régime d’investissement des FIEs:  Régime juridique applicable aux prises de participation par une FIE  dans une Société Domestique.

– Société Chinoise : Toute société établie en Chine, à savoir donc les FIEs et les Sociétés Domestiques.

Bertrand Théaud

Matthieu Bonnici

Author
Matthieu Bonnici

Avocat

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