Acquisition d’actifs (Asset Deal)

1. Que faut-il entendre par l’acquisition d’actifs d’une Société Chinoise ?

L’acquisition d’actifs d’une Société Chinoise (« Acquisition d’Actifs ») consiste en l’achat par un investisseur de tout ou partie des biens immobiliers, équipements, stocks, contrats, créances, propriété intellectuelle et/ou autres actifs corporels et incorporels de cette société.

Contrairement à une prise de participation, l’Acquisition d’Actifs ne vise donc pas à acquérir la propriété de tout ou partie du capital d’une société, mais vise à obtenir la propriété de tout ou partie des éléments lui permettant d’exercer son activité.

2. Quel est le régime juridique applicable aux Acquisitions d’Actifs ?

Les Acquisitions d’Actifs ne sont pas soumises à un régime juridique seul et unique mais ce dernier varie selon la qualité des parties à la transaction.

Ainsi, certaines Acquisitions d’Actifs sont strictement encadrées par le Régime M&A tandis que d’autres ne font l’objet d’aucun régime spécifique.

3. Comment déterminer le régime juridique applicable à une Acquisition d’Actifs ?

Déterminer le régime juridique applicable à une Acquisition d’Actifs nécessite de procéder à une double qualification :

–               Qualifier la partie qui achète les actifs  («Investisseur») ; et

–               Qualifier la partie qui cède les actifs («Société Cible »).

A cet égard, l’Investisseur et la Société Cible se rangent obligatoirement dans l’une et/ou l’autre des catégories suivantes :

–               Société Etrangère*;

–               Holding FIE ;

–               FIE autre qu’une Holding FIE ; ou

–               Société Domestique.

Note:

(*) Pour les besoins de cette fiche, nous avons restreint à une Société Etrangère la possibilité d’être parti à une Acquisition d’Actifs sachant toutefois qu’une personne physique étrangère peut également, sous certaines conditions, être partie. Cette position s’explique par le fait qu’en pratique, la présence d’une personne physique étrangère à une Acquisition d’Actifs est extrêmement rare.

4. Existe-t-il des principes communs aux différents régimes gouvernant les Acquisitions d’Actifs ?

Quel que soit le régime juridique applicable, toute Acquisition d’Actifs est soumise aux deux principes suivants :

–               L’Acquisition d’Actifs est obligatoirement soumise à la loi chinoise. En conséquence, les accords conclus entre Investisseur et Société Cible pour les besoins d’une Acquisition d’Actifs ne peuvent être gouvernés par une loi étrangère ; et

–               Dans l’hypothèse où l’Acquisition d’Actifs relève du régime des investissements étrangers en Chine, les contraintes imposées par la réglementation chinoise à ce type d’investissement doivent alors être respectées.

Selon le cas, il peut s’agir des contraintes propres à tous les investissements étrangers (nécessité d’obtenir approbation et enregistrement par le MOFCOM et l’AIC respectivement) ou des contraintes spécifiques à une industrie donnée (répartition du capital entre partenaires étranger et chinois, montant minimum du capital social, etc.)*.

Note:

(*) Cf. Fiche « Cadre juridique des investissements étrangers en Chine ».

5. Quel est le régime applicable aux Acquisitions d’Actifs dont l’Investisseur est une Société Etrangère ?

Toute Acquisition d’Actifs par une Société Etrangère relève du régime des investissements étrangers en Chine.

Par ailleurs, le Régime M&A s’applique à toute Acquisition d’Actifs par une Société Etrangère, et ce, que les actifs achetés appartiennent à une FIE (y compris une Holding FIE) ou à une Société Domestique.

Selon le Régime M&A, l’Acquisition d’Actifs par une Société Etrangère ne peut s’opérer que de l’une des deux manières suivantes :

–               La création par la Société Etrangère d’une FIE dans le but de l’utiliser comme véhicule dédié pour l’acquisition et l’exploitation des actifs de la Société Cible ; ou

–               L’acquisition des actifs de la Société Cible par la Société Etrangère en vue de les contribuer ensuite au capital d’une FIE nouvellement créée pour opérer lesdits actifs.

Plus d’informations concernant l’Acquisition d’Actifs par une Société Etrangère sont disponibles dans la Fiche: « Société Etrangère agissant comme véhicule d’investissement – Acquisition d’une participation ou des actifs d’une Société Domestique ».

6. Quel est le régime applicable aux Acquisitions d’Actifs dont l’Investisseur est une Holding FIE ?

Quand bien même les Holding FIEs sont des sociétés établies en Chine, la réglementation chinoise les assimile à des Sociétés Etrangères en matière d’Acquisition d’Actifs.

Cette assimilation des Holding FIEs aux Sociétés Etrangères a donc les conséquences suivantes :

–               Toute Acquisition d’Actifs par une Holding FIE relève du régime des investissements  étrangers en Chine ;

–               L’acquisition des actifs d’une FIE par une Holding FIE est soumise au Régime M&A ; et

–               L’acquisition des actifs d’une Société Domestique par une Holding FIE est soumise au Régime M&A.

Plus d’informations concernant l’Acquisition d’Actifs par une Holding FIE sont disponibles dans la Fiche: « Holding FIE agissant comme véhicule d’investissement – Acquisition d’une participation ou des actifs d’une FIE ou d’une Société Domestique ».

7. Quel est le régime applicable aux Acquisitions d’Actifs dont l’Investisseur est une FIE ?

L’Acquisition d’Actifs par une FIE n’est encadrée par aucun régime spécifique.

Dans ce contexte, la question est débattue de savoir si une FIE est autorisée à acquérir les actifs d’une autre FIE ou d’une Société Domestique et, dans l’affirmative, quelle proportion de ces actifs celle-ci peut acquérir, et quelle procédure administrative doit, le cas échéant, s’appliquer.

Sur la base de notre expérience, une Acquisition d’Actifs par une FIE est envisageable sachant que :

–               L’Acquisition d’Actifs par la FIE n’est pas soumise à approbation et enregistrement par le MOFCOM et de l’AIC. Toutefois,

–               La FIE doit s’assurer que les actifs transférés ne la conduisent pas à s’engage dans une activité non visée dans son objet social. Si tel est le cas, la FIE doit au préalable réviser son objet social pour y inclure la nouvelle activité envisagée.

A cette fin, la FIE doit alors suivre la procédure applicable en matière d’approbation par le MOFCOM puis d’enregistrement par l’AIC ; et

–               Si le financement de l’Acquisition d’Actifs nécessite au préalable une augmentation de capital de la FIE, l’opération peut alors s’avérer difficile à réaliser. En effet, le MOFCOM est parfois réticent à autoriser une augmentation de capital d’une FIE lorsqu’elle est destinée à acquérir les actifs d’une société tierce, en particulier ceux d’une Société Domestique. En pareil cas, la réaction du MOFCOM sera souvent de refuser l’augmentation de capital et d’exiger la création d’une nouvelle FIE pour procéder à l’Acquisition d’Actifs.

Au-delà de ce retour d’expérience, et en l’absence de cadre juridique clair, il est important de consulter les autorités locales dont dépend la FIE (à savoir le MOFCOM et l’AIC) pour juger de la faisabilité de l’opération d’Acquisition d’Actifs.

8. Quel est le régime applicable aux Acquisitions d’Actifs dont l’Investisseur est une Société Domestique ?

L’Acquisition d’Actifs par une Société Domestique n’est encadrée par aucun régime  spécifique mais se trouve soumise aux règles générales du droit chinois gouvernant les ventes et achats d’actifs (« General Principles of Civil Law », « Contract Law », « Law on Property Rights », etc.).

 

9. Comment s'opère le transfert des actifs cédés?

Contrairement à certaines autres juridictions, la Chine ne possède pas de cadre juridique organisant le transfert de l’universalité des actifs rattachés à une même activité*.

En présence d’une Acquisition d’Actifs, il est donc nécessaire d’individualiser dans la documentation de transfert l’ensemble des actifs cédés. Le cas échéant, il convient également de procéder aux démarches d’enregistrement requises pour rendre le transfert de propriété définitif et opposable aux tiers (immeubles, marques, brevets, etc.).

Note:

(*) Le Régime M&A définit seulement les conditions de fond et de procédure applicables à l’Acquisition d’Actifs et n’aborde donc pas les modalités de transfert de propriété des actifs cédés.

Lexique des termes définis

AIC : Administration  de l’Industrie et du Commerce.

FIE : Enterprise à investissement étranger établie en Chine (« Foreign    Invested Enterprise »).

Holding FIE : FIE approuvée et enregistrée en Chine en qualité de holding de participations.

MOFCOM : Ministère du Commerce

Régime M&A : Régime juridique applicable aux opérations d’acquisition menées soit par une Société Etrangère soit par une Holding FIE.

Société Chinoise : Toute société établie en Chine, à savoir donc les FIEs et les Sociétés Domestiques.

Société Domestique :  Toute société établie en Chine et dont le capital social est intégralement détenu par un ou plusieurs investisseur(s)chinois.

Société Etrangère : Toute société établie hors de Chine (y compris Hong Kong, Macao et Taïwan).

Bertrand Théaud

Matthieu Bonnici

Author
Matthieu Bonnici

Avocat

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