Fusion et Scission d’une FIE

1. Est-il possible pour une FIE de s'engager dans une opération de fusion ou de scission?

Un régime spécifique encadre les conditions de fonds et de procédure selon lesquelles une FIE peut être partie à une opération de fusion ou de scission (le « Régime Fusion & Scission »)*. Le champ d’application du Régime Fusion & Scission couvre les opérations suivantes (« Opérations Fusion & Scission ») :

– Toute opération de fusion par laquelle une ou plusieurs sociétés – y compris nécessairement une FIE – s’unissent pour former une société unique ; et

– Toute opération de scission par laquelle une FIE est scindée en deux ou plusieurs sociétés.

Le Régime Fusion & Scission ne s’applique donc qu’à la condition qu’une FIE soit partie à l’opération. En revanche, s’agissant d’une fusion, les parties à l’opération ne doivent pas nécessairement être toutes des FIE mais peuvent comprendre une FIE et une ou plusieurs Sociétés Domestiques.

Note: (*) Le Régime Fusion & Scission est défini dans la réglementation suivante promulguée conjointement par le MOFTEC (devenu MOFCOM) et l’AIC: « Merger and Division of Foreign Investment Enterprises Provisions ». Cette réglementation est entrée en vigueur en novembre 1999 puis a été modifiée en novembre 2001.

2. A quelles conditions une FIE peut-elle s’engager dans une Opération Fusion & Scission ?

Toute FIE désireuse de s’engager dans une Opération Fusion & Scission doit s’assurer que les conditions suivantes soient respectées :

– Le capital social de toutes les sociétés parties à l’Opération de Fusion & Scission doit être intégralement libéré ;

– Toutes les sociétés parties à l’Opération de Fusion & Scission doivent avoir commencé leurs activités ;

– Les sociétés parties à l’Opération de Fusion & Scission, ainsi que leurs actionnaires, doivent donner leur accord au projet dans les conditions et selon les forms prévues par la loi et leurs statuts. En particulier, si une Joint Venture est impliquée, la loi impose une décision du conseil d’administration prise à l’unanimité.

– La ou les FIEs résultant de l’Opération Fusion & Scission doit(vent) satisfaire les contraintes imposées par la réglementation chinoise en matière investissements étrangers. Certaines contraintes ont un caractère général et s’appliquent donc à tous les investissements étrangers (nécessité d’obtenir approbation et enregistrement de la FIE par le MOFCOM et l’AIC respectivement). D’autres s’appliquent uniquement aux investissements étrangers dans une industrie donnée (répartition du capital entre partenaire étranger et chinois, montant minimum du capital social, qualifications de l’investisseur étranger, etc.)*.

– La participation des investisseurs étrangers dans les FIEs résultant de l’Opération Fusion & Scission doit représenter au minimum 25% du capital social. Cette restriction est toutefois très largement ignorée par les autorités ;

– En cas de fusion entre une FIE et une Société Domestique, les parties doivent garantir aux salariés le maintien de leur emploi dans le cadre de l’opération, ou à défaut accompagner la fin d’emploi par des offres raisonnables. Jusqu’à présent, le MOFCOM s’est généralement montré souple dans l’examen des offres proposées.

– L’Opération Fusion & Scission doit être approuvée par le MOFCOM puis enregistrée par l’AIC**.

Note: (*) Cf. Fiche « Le cadre juridique des investissements étrangers en Chine ». (**) La National Development and Reform Commission (« NDRC ») a édicté un ensemble de règles au titre desquelles l’Opération M&A menée par un Investisseur Etranger doit également faire l’objet d’une “vérification” par ses services. Cette procédure de « vérification » n’est toutefois mise en œuvre qu’en présence de projets revêtant une importance ou une sensibilité particulière. L’existence d’un tel projet est appréciée par le MOFCOM au cours de la procédure d’approbation et, dans l’affirmative, ce dernier se rapproche de la NDRC afin que ses services puissent procéder à la vérification du projet. Celle-ci consiste alors en l’appréciation par la NDRC de l’opportunité du projet d’investissement au regard des conditions macroéconomiques (par exemple l’existence d’un surplus de production dans une industrie donnée) et des priorités de développement fixées par le gouvernement chinois.

3. En quoi consiste une opération de fusion impliquant une FIE ?

Le Régime Fusion & Scission impose que toute fusion impliquant une FIE prenne l’une des deux formes suivantes :

– La « fusion par absorption » : opération par laquelle une FIE absorbe une ou plusieurs autre(s) société(s) – FIE ou Société Domestique – de sorte que seule cette FIE continue à exister tandis que la ou les autre(s) société(s) se trouve(nt) dissoute(s); ou

– La « fusion par création » : opération par laquelle une FIE et une ou plusieurs autres sociétés – FIE ou Société Domestique – fusionnent en une FIE nouvelle, la ou les société(s) ancienne(s) se trouvant alors dissoute(s).

4. Quelles sont les principales caractéristiques de la société issue d’une fusion ?

Toute fusion impliquant une FIE et une ou plusieurs autre(s) société(s) aboutit à la réunion de leurs activités au sein d’une seule et unique société présentant les caractéristiques suivantes (« Société Post-Fusion») :

– La Société Post-Fusion est nécessairement une FIE* ;

– Le capital social de la Société Post-Fusion est égal à la somme du capital social des sociétés fusionnées** ;

 La participation des actionnaires des sociétés fusionnées au sein du capital de la Société Post-Fusion doit faire l’objet d’un accord dans le contrat de fusion.

Le Régime Fusion & Scission ne semble pas envisager d’autres possibilités pour l’actionnaire d’une société fusionnée que d’obtenir une participation dans la Société Post-Fusion (en particulier la possibilité d’obtenir également un paiement en complément de cette participation). En pratique, les autorités compétentes montrent toutefois un certaine flexibilité ;

– Les patrimoines des sociétés dissoutes (droits, obligations, actifs et dettes) sont universellement transmis à la Société Post-Fusion*** ; et

– Les sites d’exploitation des sociétés dissoutes (usines, bureaux, magasins, etc.) deviennent des succursales (« branches ») de la Société Post-Fusion et doivent être enregistrées auprès de l’AIC.

Note: (*) La Société Post-Fusion doit obligatoirement compter parmi ses actionnaires l’ensemble des actionnaires des sociétés fusionnées. En conséquence, l’investisseur étranger présent au capital de la FIE impliquée dans l’opération de fusion se trouve être actionnaire de la Société Post-Fusion, lui conférant ainsi la qualité de FIE. (**) Cette règle ne s’applique pas dans l’hypothèse où la fusion concerne une ou plusieurs sociétés par actions. Les règles alors applicables ne sont pas développées dans cette fiche dans la mesure où l’énorme majorité des FIE (et des Sociétés Domestiques) ne possède pas cette forme mais sont établies sous la forme de Joint-Venture ou de WFOE. (***) Le Régime Fusion & Scission permet aux parties de s’accorder sur l’absence de transmission universelle des dettes des sociétés dissoutes à la Société Post-Fusion. Ainsi, il peut être envisagé que certaines de ces dettes soient reprises par un ou plusieurs actionnaires d’une société dissoute.

5. En quoi consiste une opération de scission impliquant une FIE ?

Le Régime Fusion & Scission impose que toute scission impliquant une FIE prenne l’une des deux formes suivantes :

– La « scission avec maintien de la société ancienne » : opération par laquelle une ou plusieurs société(s) nouvelle(s) naisse(nt) de la scission d’une FIE, tout en ayant cette FIE qui conserve son existence légale ; et

– La « scission avec dissolution » : opération par laquelle une ou plusieurs société(s) naisse(nt) de la scission d’une FIE, tout en ayant cette FIE qui se trouve dissoute.

6. Quelles sont les principales caractéristiques des sociétés issues d’une scission ?

Toute scission d’une FIE aboutit à la séparation de ses activités entre plusieurs sociétés présentant les caractéristiques suivantes (« Sociétés Post-Scission ») :

– Les Sociétés Post-Scission comprennent nécessairement des FIEs mais peuvent également comprendre des Sociétés Domestiques* ;

– Le capital social des Sociétés Post-Scission doit être déterminé par le conseil d’administration de la FIE, objet de la scission. En outre, la somme du capital social des Sociétés Post-Scission doit être égal à celui de FIE scindée ;

– La participation des actionnaires de la FIE scindée au sein du capital des Sociétés Post-Scission doit faire l’objet d’un accord dans le contrat de scission. Le Régime Fusion & Scission ne semble pas envisager d’autres possibilités pour l’actionnaire d’une FIE scissionnée que d’obtenir une participation dans les Sociétés Post-Scission (en particulier la possibilité d’obtenir également un paiement en complément de cette participation). En pratique, les autorités compétentes montrent toutefois un certaine flexibilité.

– Les droits, obligations, actifs et dettes de la FIE scindée doivent être réparties entre les Sociétés Post-Scission selon les termes du contrat de scission.

Note: (*) Une scission avec dissolution peut en effet être le moyen pour les partenaires étrangers et chinois d’une Joint-Venture de mettre fin à leur coopération. Ainsi, la Joint-Venture dissoute dans le cadre de la scission peut donner naissance à une nouvelle FIE (à savoir une WFOE exclusivement détenue par l’investisseur étranger) et une nouvelle Société Domestique(exclusivement détenue par le partenaire chinois).

7. Quel est le bureau du MOFCOM compétent pour approuver une Opération Fusion & Scission ?

D’un point de vue hiérarchique, l’approbation d’une Opération Fusion & Scission relève de la compétence du MOFCOM au niveau municipal (ou au niveau du district s’agissant d’une grande ville)*.

D’un point de vue territorial, le bureau du MOFCOM compétent (« Bureau Compétent ») pour approuver une Opération Fusion & Scission est :

– En cas de fusion : la compétence revient au bureau du MOFCOM dont le champ territorial comprend la municipalité où se trouve le siège social de la Société Post Fusion; et

– En cas de scission : la compétence revient au bureau du MOFCOM où se trouve le siège social de la FIE objet de la scission.

Un point essentiel à noter est que le Bureau Compétent n’a pas une compétence exclusive pour approuver l’Opération Fusion & Scission. Plus exactement, il ne peut donner son approbation qu’à la condition que les bureaux du MOFCOM ayant autorité sur les sociétés amenées à être dissoutes ou constituées dans le cadre de l’Opération Fusion & Scission (« Bureaux Auxiliaires ») aient au préalable approuvé ces dissolutions ou constitution**.

Note: (*) Toutefois, la compétence d’approbation peut être attribuée au MOFCOM au niveau provincial, voire national, si les investissements étrangers en jeu excèdent certains montants. Cf. Fiche « Approbation des investissements étrangers ». (**) Exemple : si une FIE située à Shanghai fusionne par absorption avec une FIE situé à Tianjing, le Bureau Compétent pour approuver la fusion est le bureau du MOFCOM à Shanghai, sachant toutefois que le bureau du MOFCOM à Tianjing doit au préalable approuver la dissolution de la FIE situé dans cette municipalité.

8. Quelle est la procédure d’approbation d’une Opération Fusion & Scission par le MOFCOM?

La procédure d’approbation comprend 6 phases successives :

– Les sociétés amenées à être dissoutes ou constituées dans le cadre de l’Opération de Fusion & Scission doivent demander l’approbation de leur dissolution ou constitution auprès des Bureaux Auxiliaires. Les Bureaux Auxiliaires ont alors 15 jours pour rendre leur décision à compter du dépôt de la demande (sachant que leur absence de réponse vaut consentement et qu’un appel administratif de leur décision est possible au niveau hiérarchique supérieur du MOFCOM) ;

– Une fois obtenue les approbations des Bureaux Auxiliaires, une demande d’approbation de l’Opération de Fusion & Scission, accompagnée de l’ensemble des documents requis*, doit être déposée auprès du Bureau Compétent. Ce dernier dispose alors d’un délai de 45 jours pour émettre une approbation à titre préliminaire ;

– Dans les 10 jours suivant l’émission de l’approbation préliminaire, les parties doivent notifier leurs créanciers par écrit de l’opération en cours. Cette notification doit expressément indiquer les modalités convenues entre les parties pour la reprise des dettes des sociétés amenées à disparaître dans le cadre de l’Opération Fusion & Scission (« Plan de Reprise»). Les parties doivent également, dans les trente jours et au minimum à trois reprises, annoncer l’opération en cours par voie de presse dans un journal à tirage national.

– Dans les 30 jours suivant la réception de la notification, ou en l’absence de notification reçue, dans les 90 jours suivant la parution de la première annonce de presse, les créanciers ont la possibilité de demander soit le paiement de leurs dettes, soit la modification du Plan de Reprise.

– En l’absence de réclamation de créanciers dans les 90 jours suivant la parution de la première annonce de presse, les parties peuvent alors demander au Bureau Compétent l’approbation définitive de l’Opération Fusion & Scission. Ce dernier dispose d’un délai de 30 jours pour rendre sa décision ; et

– En cas d’approbation définitive par le Bureau Compétent, les sociétés dissoutes dans le cadre de l’Opération de Fusion & Scission doivent demander aux Bureaux Auxiliaires l’annulation de leur Approval Certificate. Ensuite, les sociétés résultant de l’Opération de Fusion & Scission doivent demander au Bureau Compétent l’émission d’un nouvel Approval Certificate. L’ensemble de ces démarches doivent être initiée au plus tard dans les 30 jours suivant l’approbation définitive émise par le Bureau Compétent.

Après approbation de l’Opération Fusion & Scission par le MOFCOM, les formalités d’enregistrement suivantes doivent être accomplies auprès de l’AIC :

– Les sociétés dissoutes doivent demander l’annulation de leurs Business Licenses auprès des Bureaux Auxiliaires; et

– Les sociétés résultant de l’Opération de Fusion & Scission doivent demander l’émission d’une Business License auprès des bureaux de l’AIC territorialement compétents au regard de l’adresse de leur siège social.

Après dépôt des demandes, accompagnées de l’ensemble des documents requis**, les bureaux de l’AIC dispose d’un délai de 30 jours pour procéder à l’annulation et l’émission des Business Licenses. Dans les 30 jours suivant l’émission de leur Business License, les sociétés résultant de l’Opération de Fusion & Scission doivent notifier par écrit les créanciers des sociétés dissoutes de l’achèvement de la procédure. Elles doivent également, dans le même délai, publier un avis d’information dans un journal à tirage national.

Note: (*) Doivent notamment être remis au Bureau Compétent le formulaire de demande d’approbation, le contrat de fusion ou de scission, les décisions des organes sociaux et des actionnaires des sociétés parties à l’opération et approuvant le projet, les Documents Constitutifs des sociétés parties à l’opération et de celles en résultant, les derniers comptes audités des sociétés parties à l’opération et la liste de leurs actifs et créanciers. Plus généralement, le Bureau Compétent a pouvoir de demander tout document qu’il juge utile pour rendre sa décision. (**) A quelques exceptions près, ces documents sont similaires à ceux qu’il convient de remettre au MOFCOM dans le cadre de la procédure d’approbation de l’Opération de Fusion & Scission.

9. Quelles sont les principales difficultés à la réalisation d’une Opération de Fusion & Scission ?

Mener à bien une Opération de Fusion & Scission présente deux difficultés principales :

– Relation avec les créanciers : la procédure d’approbation auprès du MOFCOM a pour conséquence que les créanciers se trouvent, de fait, investis du pouvoir de bloquer l’Opération de Fusion & Scission tant qu’ils ne sont pas satisfaits du sort réservé à leurs créances. Les discussions avec les créanciers peuvent donc s’avérer longues et compliquées, en particulier lorsque certains demandent le paiement anticipé de leurs créances.

– Relation avec le MOFCOM : la procédure d’approbation des Opération de Fusion & Scission a la particularité d’impliquer plusieurs bureaux du MOFCOM: le Bureau Compétent en charge d’approuver l’opération proprement dite mais aussi des Bureaux Auxiliaires en charge d’approuver la dissolution des sociétés dissoutes dans le cadre de l’opération.

En pratique, le Bureau Compétent et les Bureaux Auxiliaires se trouvent avoir des intérêts divergents s’ils ne sont pas dans la même municipalité. En effet, les Bureaux Auxiliaires sont réticents à approuver les demandes de dissolution dans la mesure où la disparition des sociétés concernées conduit à une perte de revenu fiscal dans leurs territoires. A l’inverse, le Bureau Compétent se réjouit des revenus supplémentaires que l’Opération de Fusion & Scission est susceptible de générer dans son territoire. Il n’est donc pas rare que les Opération de Fusion & Scission donnent lieu à d’âpres discussions entre les bureaux du MOFCOM, voire entre les gouvernements locaux.

Lexique des termes définis

AIC : Administration of Industry and Commerce.

Appraisal Institution : Cabinet d’audit spécialement habilité par le Ministère des Finances pour procéder à des évaluation d’actifs, et notamment d’actifs d’état.

Approval Certificate : Certificat émis par le MOFCOM dans le cadre de son pouvoir d’approbation de la création ou de la réorganisation des FIEs.

Business License : Licence d’activité émise par l’AIC dans le cadre de l’établissement ou la réorganisation d’une FIE.

Documents Constitutifs : Les documents constitutifs d’une FIE sont, dans le cas d’une WFOE, les statuts et, dans le cas d’une Joint Venture, les statuts et le Joint Venture contract.

FIE : Foreign Invested Enterprise.

Investisseur Etranger : Toute personne physique ou morale non chinoise, inclus Hong Kong, Macao et Taïwan.

Joint Venture : FIE dont le capital est détenu par un investisseur étranger et un ou plusieurs partenaire(s) chinois.

MOFCOM : Ministry of Commerce.

Société Domestique : Toute Société établie en Chine et dont le capital est exclusivement financé par des capitaux d’origine chinoise.

Bertrand Théaud

Matthieu Bonnici

Author
Matthieu Bonnici

Avocat

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