Intérêts et risques de la « Nominee Structure »

1. Qu’est-ce que la Nominee Structure ?

La « Nominee Structure » est une combinaison d’arrangements contractuels et d’interposition de sociétés ayant pour objectif de permettre à un investisseur étranger de développer son activité en Chine dans une industrie dont l’accès lui est normalement restreint/impossible.

2. Le recours à une Nominee Structure est-il courant parmi les investisseurs étrangers ?

La Nominee Structure est apparue dans le courant des années 90 et, malgré les risques associés, ce montage n’a jamais cessé de se développer dans la quasi-totalité des industries pour lesquelles la réglementation impose aux investisseurs étrangers de s’associer avec un partenaire chinois. Actuellement, la Nominee Structure est tout particulièrement utilisée pour les investissements étrangers dans les secteurs du commerce en ligne et des télécommunications.

Dans un autre contexte, la plupart des sociétés chinoises souhaitant entrer en bourse sur un marché étranger n’ont d’autre choix que de recourir à un schéma identique ou quasi-identique à la Nominee Structure.

3. Comment une Nominee Structure s’organise-t-elle ?

Une Nominee Structure nécéssite la présence de trois éléments :

– Une société à capitaux exclusivement chinois – souvent dénommée « Société Domestique » – disposant des licences nécessaires pour exploiter une activité dans un secteur dans lequel l’investissement étranger est restreint/interdit. Cette Société Domestique aura exclusivement pour actionnaires une ou des personne(s) physique(s) de nationalité chinoise servant de prête-nom à l’investisseur étranger ;

– Une Consulting WFOE, véhicule dédié à travers lequel l’investisseur étranger peut protéger ses intérêts face à la Société Domestique et son prête-nom. La Consulting WFOE aura pour actionnaire l’investisseur étranger exclusivement ; et

– Une documentation contractuelle – souvent dénommée « Documentation de Contrôle » – visant à permettre à l’investisseur étranger (i) de contrôler l’activité de la Société Domestique, (ii) récupérer via la Consulting WFOE le profit réalisé par cette Société Domestique et (iii) se prémunir contre toutes actions du prête-nom par lesquelles ce dernier tenterait de sortir de son rôle purement passif.

4. Quelle procédure suivre pour la mise en place d’une Consulting WFOE ?

La mise en place d’une Consulting WFOE nécessite de suivre une procédure d’approbation auprès du MOFCOM puis une procédure d’enregistrement auprès de l’AIC. Cette procédure est similaire à celle applicable pour la constitution de toute WFOE en Chine.

5. Quelle procédure suivre pour la mise en place de la Société Domestique ?

Constituer la Société Domestique s’opère de manière relativement simple et rapide à travers un enregistrement auprès de l’AIC.
Toutefois, il existe certains secteurs d’activité dont l’accès est également réglementé pour les Sociétés Domestiques. Pouvoir exercer une activité de ce type nécessite alors pour la Société Domestique d’obtenir une ou des licences d’exploitation auprès de diverses administrations.

Les restrictions à l’entrée sont parfois d’ordre légal (critères divers à satisfaire pour être habilité à investir dans un secteur donné). Plus souvent elles sont d’ordre pratique, les administrations compétentes refusant purement et simplement de délivrer les licences d’exploitation en raison de quotas informels répondant à la volonté de protéger un monopole public ou privé (pratique courante dans le domaine médical et pour certaines activités télécom).

6. En quoi consiste la Documentation de Contrôle ?

Dans le contexte d’une Nominee Structure, la Documentation de Contrôle inclut généralement les accords suivants :

– Contrat de prêt entre la Consulting WFOE et le prête-nom afin de permettre à celui-ci de contribuer au capital social de la Société Domestique ;

– Contrat de nantissement au profit de la Consulting WFOE des actions détenues par le prête-nom dans la Société Domestique (contrepartie du prêt) ;

– Option unilatérale d’achat d’actions permettant à la Consulting WFOE, ou à un tiers présenté par elle, d’acquérir immédiatement les actions du prête-nom dans la Société Domestique à un prix fixé à l’avance. Cette option peut notamment être exercée en cas de changement réglementaire permettant à l’investisseur étranger d’investir directement dans le secteur concerné ou en cas de manquement à ses obligations par le prête-nom ;

– Contrat de coopération exclusive entre la Consulting WFOE et la Société Domestique, permettant de drainer vers la première les profits réalisés par la seconde via un système de prestations de services (bien souvent inexistantes en pratique) ;

– Pouvoir donné par le prête-nom à la Consulting WFOE pour la gestion des opérations de la Société Domestique ; et

– Contrat de licence de marque par lequel la Société Domestique est autorisée à utiliser les marques de la Consulting WFOE / l’investisseur étranger, et permettant notamment à ces derniers de faire sortir des fonds de la Société Domestique au moyen du paiement de redevances.
Il est important de noter que la Documentation de Contrôle est relativement exhaustive et requiert souvent un véritable travail de pédagogie auprès du prête-nom.

7. Quels sont les principaux risques liés à une Nominee Structure ?

Le recours à une Nominee Structure présente notamment les risques suivants :

– Manquement à ses obligations par le prête-nom : plusieurs cas de figures peuvent se présenter : (i) le prête-nom considère qu’il peut désormais se passer de l’investisseur étranger (cela peut être le cas lorsque le prête-nom est également impliqué dans la gestion de l’activité et est véritablement associé à l’investisseur étranger à travers la société mère de la Consulting WFOE hors de Chine), ou (ii) le prête-nom décide unilatéralement de céder la Société Domestique à un tiers acquéreur ou se met à dilapider les fonds de celle-ci (cela est parfois le cas lorsque le prête-nom est une personne de « confiance » rémunérée qui vient à réaliser qu’elle pourrait tirer meilleur profit de sa position).

Le choix du prête-nom lors de la mise en place initiale de la Nominee Structure est donc primordial ; et

– Changement d’attitude des administrations chinoises : les administrations locales ont généralement connaissance des Consulting WFOEs opérant dans le cadre de Nominee Structure. En pratique, elles laissent souvent faire jusqu’au jour où l’environnement ne leur permet plus de fermer les yeux – le plus souvent suite à un changement dans la hiérarchie ou en raison de directives centrales très fermes.

Lorsque ce risque se matérialise, l’investisseur étranger se voit généralement octroyer un délai de quelques semaines pour réorganiser ses opérations en conformité avec la réglementation applicable. Au-delà, l’investisseur s’expose à la révocation des licences d’activité de la Consulting WFOE et/ou de la Société Domestique. Le plus souvent, l’obligation de défaire la Nominee Structure s’accompagne d’amendes et pénalités.

8. Comment limiter les risques face à un prête-nom non coopératif ?

Il est essentiel pour l’investisseur étranger de pouvoir garder le contrôle de l’activité de la Société Domestique face à un prête-nom qui s’avérerait non coopératif.

La qualité de la Documentation de Contrôle est donc primordiale afin de permettre à l’investisseur étranger de se sortir d’une situation tendue dans un environnement juridique qui ne lui sera pas favorable. Il est donc systématiquement recommandé de rédiger la Documentation de Contrôle non seulement d’un point de vue corporate mais également dans une perspective contentieuse (intérêt à agir, droit applicable, juridiction compétente, etc).

Lexique des termes définis

– Consulting WFOE : Cf Fiche « Intérêts et risques de la Consulting WFOE ».
– Investisseur Etranger : Toute personne physique ou morale non chinoise, inclus Hong Kong, Macao et Taïwan.
– Société Domestique : Toute Société établie en Chine et dont le capital est exclusivement financé par des capitaux d’origine chinoise.
– WFOE : FIE dont le capital est détenu exclusivement par un investisseur étranger.

Bertrand Théaud

Matthieu Bonnici

Author
Matthieu Bonnici

Avocat

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