Intérêts et risques de la « Consulting WFOE »

1. Qu’est-ce qu’une Consulting WFOE ?

La « Consulting WFOE » est une WFOE dont l’objet social consiste à fournir des prestations de conseil, généralement dans un secteur d’activité déterminé.

2. Pour quelles raisons constituer une Consulting WFOE ?

Constituer une Consulting WFOE répond à des objectifs différents selon le profil des investisseurs étrangers :

– Pour des nouveaux entrants en Chine, la Consulting WFOE est un véhicule léger permettant une prospection du marché, le plus souvent en anticipation d’investissements plus importants ;

– Pour des investisseurs bien établis en Chine, la Consulting WFOE permet d’abriter des fonctions supports à leurs filiales chinoises ;

– Pour des investisseurs intervenant dans des secteurs réglementés, la Consulting WFOE peut constituer un moyen d’éviter les contraintes posées au développement de leurs activités en Chine.

3. En quoi la Consulting WFOE est-elle un véhicule intéressant pour prospecter le marché chinois ?

Traditionnellement, les investisseurs voulant explorer le marché chinois avaient recours à l’établissement d’un bureau de representation*.

Toutefois, cette structure a toujours présenté l’inconvénient majeur de ne pouvoir exercer aucune activité commerciale en Chine. Impossible donc d’utiliser un bureau de représentation pour vendre directement des produits et services à des clients chinois. Plus récemment, une succession de réglementations est venue alourdir les conditions de mise en place d’un bureau de représentation, ses modalités d’opérations et surtout son coût fiscal.

Pour toutes ces raisons, la Consulting WFOE est aujourd’hui devenue le véhicule le plus approprié pour explorer le marché chinois. En effet, une Consulting WFOE peut être constituée avec un capital social peu élevé (de l’ordre de 350.000 RMB à 500.000 RMB) et la procédure d’établissement présente le double avantage d’être simple et relativement rapide. Enfin, la Consulting WFOE est parfaitement autorisée à mener une activité commerciale dans le cadre de son objet social.

Note :
(*) Cf. Fiche « Formation des Bureaux de Représentation ».

4. En quoi la Consulting WFOE est-elle un véhicule intéressant pour abriter des fonctions supports ?

Lorsqu’ils sont déjà bien implantés sur le marché chinois, les investisseurs étrangers cherchent tout naturellement à rationaliser leur organisation et à optimiser leurs coûts. En ce sens, il est courant pour de nombreux groupes disposant de plusieurs filiales en Chine d’héberger les fonctions supports à leurs activités au sein d’une Consulting WFOE (comptabilité, ressources humaines, juridique, etc.).

Cette tendance trouve son explication dans les contraintes très lourdes que la réglementation chinoise impose pour la création de « véritables » sociétés holding. La Consulting WFOE se pose donc comme une possible alternative.

5. En quoi la Consulting WFOE est-elle un véhicule intéressant pour contourner les contraintes d’investissement propres à certains secteurs ?

Depuis 2003, la Chine a considérablement assoupli son régime des investissements étrangers dans le cadre des engagements pris envers l’OMC. Pour autant, certains secteurs d’activités font toujours l’objet de contraintes importantes pour les investisseurs étrangers désireux de s’implanter en Chine. Cela reste particulièrement vrai pour les activités de services telles que la publicité, le recrutement ou les soins à la personne.

Typiquement, ces contraintes peuvent consister en l’obligation d’exercer son activité sous forme de Joint Venture avec un partenaire chinois ou en la nécessité pour l’investisseur étranger de satisfaire divers critères particulièrement exigeants (en terme de chiffre d’affaires, d’années d’expérience, de réputation, etc.).

Faute de vouloir ou pouvoir créer leur filiale chinoise en accord avec la règlementation, de nombreux investisseurs étrangers décident alors de constituer une Consulting WFOE. L’objet social de cette Consulting WFOE est judicieusement choisi de manière à être proche de l’activité réelle qu’entend poursuivre l’investisseur étranger, sans toutefois tomber sous le coup des contraintes d’investissement normalement posées pour cette activité. Par exemple, dans le cas de la publicité, l’investisseur étranger ne satisfaisant pas les critères d’investissement requis constituera une Consulting WFOE ayant pour objet social le « brand/image management ».

6. Quels sont les principaux risques à utiliser une Consulting WFOE dans le but de contourner les limitations aux investissements étrangers ?

Utiliser une Consulting WFOE pour contourner la réglementation chinoise applicable aux investissements étrangers présente deux principaux risques :

– Délation de la part de concurrents opérant en pleine conformité avec le cadre réglementaire applicable. Ce risque est particulièrement avéré lorsque (i) la Consulting WFOE opère sur un marché restreint où tous les concurrents se connaissent bien, et (ii) lorsque les concurrents ont réalisé un investissement financier significatif afin d’opérer en Chine de manière totalement légale ;

– Changement d’attitude des administrations chinoises. Les administrations locales ont parfaitement connaissance du fait que de nombreuses Consulting WFOEs opèrent en violation des règles applicables aux investissements étrangers. En pratique, elles laissent souvent faire jusqu’au jour où l’environnement ne leur permet plus de fermer les yeux – le plus souvent suite à un changement dans la hiérarchie ou en raison de directives centrales très fermes.

Lorsque l’un des risques évoqués ci-dessus se matérialise, l’investisseur étranger se voit généralement octroyer un délai de quelques semaines pour réorganiser son activité en conformité avec la réglementation applicable. Au-delà, l’investisseur s’expose à la révocation de la Business License de la Consulting WFOE. Le plus souvent, l’obligation de restructurer la Consulting WFOE, s’accompagne d’amendes et pénalités.

Si les risques existent et ne doivent pas être sous-estimés, les autorités chinoises font preuve d’un grand pragmatisme. Ainsi, en pratique, elles remettent rarement en cause l’activité des Consulting WFOE partant du constat qu’elles génèrent des emplois et paient des impôts et taxes.

7. Quelles sont les modalités de mise en place d’une Consulting WFOE ?

La procédure administrative à suivre pour la constitution d’une Consulting WFOE est la même que celle applicable pour toute autre WFOE*.

En pratique, la mise en place d’une Consulting WFOE est généralement rapide, en particulier si son objet social ne soulève pas de problème/suspicion particulière.

Note :
(*) Cf. Fiche « Formation des WFOEs ».

8. Une Consulting WFOE peut-elle émettre des factures officielles ?

Comme tout autre type de FIE, une Consulting WFOE est autorisée à émettre des factures officielles.

Toutefois, une Consulting WFOE ne peut émettre que des factures officielles correspondant à une prestation de conseil généraliste, et non des factures officielles correspondant exactement à l’activité exercée.

Ce point est souvent négligé par les investisseurs étrangers recourant à une Consulting WFOE pour contourner les restrictions d’accès à un secteur d’activité, alors qu’il peut poser problème pour la facturation des clients.

En effet, certains clients, généralement des groupes importants et disposant de politiques comptable et fiscale strictes, sont réticents à accepter de la part de Consulting WFOEs des factures officielles ne reflétant pas la réalité des services rendus mais simplement des conseils généralistes.

Lexique des termes définis

Business License : Licence d’activité émise par l’AIC dans le cadre de l’établissement ou la réorganisation d’une FIE.
Consulting WFOE : Cf Fiche « Intérêts et risques de la Consulting WFOE »
FIE : Foreign Invested Enterprise.
Investisseur Etranger : Toute personne physique ou morale non chinoise, inclus Hong Kong, Macao et Taïwan.
OMC : Organisation Mondiale du Commerce – Cf Fiche « Cadre juridique des Investissements Etrangers en Chine ».
WFOE : FIE dont le capital est détenu exclusivement par un investisseur étranger.

Bertrand Théaud

Matthieu Bonnici

Author
Matthieu Bonnici

Avocat

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