Cadre juridique des investissements étrangers en Chine

1. Quelles sont les normes applicables aux investissements étrangers en Chine ?

Les normes gouvernant les investissements étrangers en Chine sont les suivantes :

– Les accords internationaux ratifiés par la Chine ;

– Le catalogue des investissements étrangers ;

– Les réglementations sectorielles ;

– Les réglementations propres aux FIEs ;

– La loi sur les sociétés ; et, dans la mesure où elles existent ;

– Les réglementations locales applicables dans certaines provinces, municipalités et districts.

L’ordre dans lequel les différentes normes sont exposées ci-dessus correspond à la hiérarchie supposée des textes, à savoir donc que chacun d’entre eux est censé être en conformité avec ceux qui lui sont supérieurs dans la liste.

Il s’agit toutefois d’une hiérarchie supposée dans la mesure où, d’une part, les accords internationaux n’ont pas tous force directe en droit chinois et, d’autre part, les autorités administratives chinoises, en particulier au niveau local, font bien souvent abstraction de la hiérarchie des textes.

2. Quels sont les accords internationaux signés par la Chine en matière d’investissement ?

Parmi les accords internationaux signés par la Chine en matière d’investissement, les deux plus significatifs sont :

– Les accords relatifs à l’accession de la Chine à l’Organisation Mondiale du Commerce (« OMC »). Ces accords ont grandement contribué à  l’ouverture économique du pays à travers un échéancier précisant les dates et modalités selon lesquelles les différents secteurs devaient, et pour certains doivent encore, devenir accessibles aux investissements étrangers.

C’est ainsi que, progressivement, les sociétés étrangères opérant dans de nombreux domaines tels que la distribution, l’automobile, les telecommunications ou encore les banques, ont pu s’implanter sur le marché domestique chinois.

La faiblesse des accords OMC tient toutefois au fait que leur mise en œuvre est subordonnée à leur transposition en droit interne. Or, à défaut d’accuser un retard sur le calendrier d’ouverture prévu par les accords OMC, la Chine est passée maître dans l’art de transposer ces mêmes accords au moyen de textes vagues et confus. En pratique, il en résulte un décalage certain entre le potentiel d’ouverture espéré au moment de l’entrée de la Chine dans l’OMC et la possibilité réelle pour les investisseurs étrangers de s’implanter sur le marché chinois.

– Le Closer Economic Partnership Agreement conclu entre la Chine et Hong Kong (« CEPA ») au titre duquel les investisseurs originaires de Hong Kong bénéficient de conditions privilégiées pour s’implanter en Chine*. Contrairement aux accords OMC, les accords CEPA ont force directe en Chine et s’appliquent donc sans transposition en droit interne.

 

Note:
(*) A titre d’exemple, une société hongkongaise ayant une activité dans le domaine de la publicité peut investir en Chine en franchise des nombreuses contraintes imposées par la réglementation chinoise aux investisseurs originaires d’autres pays.

3. En quoi consiste le catalogue des investissements étrangers en Chine ?

Le catalogue des investissements étrangers en Chine (« Catalogue ») constitue le premier outil de transposition en droit interne des engagements de la Chine dans le cadre des accords OMC.

Publié une première fois en 1997, le Catalogue a ensuite été régulièrement révisé pour tenir compte des priorités et stratégies de développement du pays définies par le gouvernement chinois. Le rythme des révisions s’est toutefois accéléré à partir de 2001, année de signature des accords OMC par la Chine, afin de mettre en œuvre les engagements souscrits dans le cadre de ces accords.

Le Catalogue permet de répondre à la première question que doit se poser toute société étrangère intéressée à investir en Chine : l’investissement projeté est-il encouragé, autorisé, restreint ou interdit par les autorités chinoises*. Dans la mesure où l’investissement projeté n’est pas interdit, le Catalogue précise également si l’investisseur étranger peut s’implanter seul ou doit constituer un partenariat avec une société chinoise (et, en cas de partenariat, le seuil maximum de participation de l’investisseur étranger).

Note:
(*) Cf. Fiche « Catalogue des Investissements Etrangers en Chine ».

4. En quoi consistent les réglementations sectorielles ?

Sur la base des principes énoncés par le Catalogue, des réglementations sectorielles viennent souvent (mais non systématiquement) définir les contraintes d’investissements applicables dans un secteur donné. De manière logique, ces contraintes vont grandissantes selon que le projet d’investissement entre dans la catégorie des investissements encouragés, autorisés ou restreints*.

Ces réglementations sectorielles sont principalement édictées par le MOFCOM et/ou les ministères de tutelle des industries en question et sont d’application nationale.

A titre d’exemple, pour une industrie donnée, la réglementation sectorielle associée vient typiquement préciser les conditions suivantes relatives à l’investissement :

  • Qualifications requises pour l’investisseur étranger et, le cas échéant, son partenaire chinois ;
  • Capital social minimum ; ou
  • Nombre minimum de salariés qualifiés.

Note:
(*) De manière surprenante, certains investissements étrangers encouragés font toutefois l’objet de contraintes plus importantes que d’autres pourtant simplement autorisés par le Catalogue.

5. En quoi consistent les réglementations propres aux FIEs ?

Les réglementations propres aux FIEs précisent les règles particulières que doivent respecter les sociétés à investissement étranger, par contraste avec les règles générales applicables à l’ensemble des sociétés chinoises.

A titre d’exemple, ces règles définissent notamment les points suivants :

  • Modalités d’approbation et d’enregistrement de la FIE par respectivement le MOFCOM et l’AIC ;
  • Mentions obligatoires dans les documents constitutifs ; et
  • Modalités de libération du capital social, etc.

Les deux principales réglementations sont respectivement :

  • Pour les Joint Ventures : la loi sur les joint ventures et son règlement d’application ; et
  • Pour les WFOEs : la loi sur les WFOEs et son règlement d’application.

6. Quel est l’impact de la loi sur les sociétés ?

En cas de silence des réglementations sectorielles et des réglementations propres aux FIEs sur un point donné, la loi sur les sociétés s’applique alors par défaut.

Cela est le cas pour de nombreuses questions relatives à la constitution et au fonctionnement des FIEs, telles que notamment :

  • La tenue des registres d’actionnaires ;
  • La vérification des apports au capital social ; ou
  • La mise en place d’un Conseil de Surveillance ou d’un Superviseur unique.

7. Que faut-il entendre par réglementations locales ?

Les réglementations locales sont l’ensemble des textes promulgués par les autorités au niveau des provinces, municipalités et districts* en vue de gouverner les investissements étrangers dans les territoires dont ils ont la charge.

Ces textes consistent le plus souvent en des mesures d’application des réglementations sectorielles promulguées au niveau national.

En pratique, il n’est pas rare que les autorités locales prennent un certain temps pour promulguer ces textes d’application, ou adoptent des textes en contradiction avec la réglementation sectorielle. Tel est notamment le cas lorsque les autorités locales sont hostiles à une réglementation sectorielle ou considèrent ne pas disposer des moyens pratiques de l’appliquer.

Il résulte de cette situation un décalage fréquent entre les politiques décidées au niveau central par le gouvernement chinois et leur mise en œuvre au niveau local.

Note :
(*) Il s’agit là des autorités, gouvernements ou administrations qui sont à la source de la plus large partie des réglementations locales en matière d’investissements étrangers. D’autres autorités locales disposent du pouvoir d’édicter des réglementations (autorités au niveau des comtés, des petites villes ou des villages) mais celles-ci sont rarement spécifiques aux investissements étrangers.

Lexique des termes définis

AIC : Administration of Industry and Commerce.

Catalogue : Catalogue des Investissements Etrangers en Chine – Cf Fiche « Cadre juridique des Investissements Etrangers en Chine ».

CEPA : Closer Economic Partnership Agreement – Cf. Fiche « Cadre juridique des Investissements Etrangers en Chine ».

FIE : Foreign Invested Enterprise.

Investisseur Etranger : Toute personne physique ou morale non chinoise, inclus Hong Kong, Macao et Taïwan.

Joint Venture : FIE dont le capital est détenu par un investisseur étranger et un ou plusieurs partenaire(s) chinois.

MOFCOM : Ministry of Commerce.

OMC : Organisation Mondiale du Commerce – Cf Fiche « Cadre juridique des Investissements Etrangers en Chine »

WFOE : FIE dont le capital est détenu exclusivement par un investisseur étranger.

Bertrand Théaud

Matthieu Bonnici

Author
Matthieu Bonnici

Avocat

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