Approbation des investissements étrangers

1. Quel est le but de la procédure d’approbation des investissements étrangers ?

Le gouvernement chinois entend rester maître du développement et de l’ouverture du pays. En conséquence, bien que largement sollicités, les investissements étrangers n’en demeurent pas moins fortement réglementés*.

L’objectif de la procédure d’approbation des investissements étrangers est donc de permettre à l’administration chinoise de s’assurer que ces investissements s’opèrent selon la réglementation en vigueur.

Note:
(*) Cf. Fiche « Catalogue des Investissements Etrangers en Chine ».

2. Quelle est l’autorité en charge de l’approbation des investissements étrangers ?

L’autorité administrative en charge de l’approbation des investissements étrangers est le MOFCOM.

La compétence du MOFCOM est générale mais non exclusive. En effet, si l’approbation du MOFCOM est a minima requise, selon la nature particulière du projet d’investissement, l’approbation d’autres ministères ou autorités administratives peut également être nécessaire (Ministère des Télécommunications, Banque Centrale de Chine, etc.).

3. Quand l’approbation d’un investissement étranger est-elle requise ?

L’approbation d’un investissement étranger par le MOFCOM est requise:

– Au moment de l’établissement d’une FIE : en cas de réponse positive, le MOFCOM émet alors un certificat d’approbation communément appelé « Approval Certificate », au bénéfice de la nouvelle FIE ; et

– Lorsque les investisseurs ou le conseil d’administration de la FIE décident d’un changement au projet d’investissement initial (objet social, augmentation du capital, transfert de participation, etc.): l’approbation par le MOFCOM d’une telle modification se traduit par l’émission d’un nouvel Approval Certificate.

4. Selon quels principes le MOFCOM exerce-t-il son autorité d’approbation ?

A travers la procédure d’approbation, le MOFCOM vérifie que les investissements étrangers s’opèrent conformément aux réglementations en vigueur.

Toutefois, en pratique, le MOFCOM ne limite pas son autorité à ce seul contrôle de légalité mais exerce un véritable pouvoir discrétionnaire d’appréciation*.

Dans ces conditions, obtenir l’approbation du MOFCOM pour établissement d’une FIE nécessite souvent de longues discussions avec cette autorité. A l’issue de ces discussions, l’investisseur étranger doit quasi systématiquement consentir à modifier certaines clauses des documents constitutifs de la FIE alors même que, dans l’hypothèse d’une Joint Venture, elles ont été acceptées par le partenaire chinois.

Note :
(*) Le règlement d’application de la loi sur les « EJV » dispose ainsi que le MOFCOM peut exiger la révision de tout document remis pour approbation et dont le contenu est « inapproprié ». Le pouvoir discrétionnaire du MOFCOM est accentué par une absence de séparation des pouvoirs qui l’amène bien souvent à interpréter des textes qu’il a lui-même édictés.

5. Dans quel délai doit intervenir la décision du MOFCOM ?

Le délai de droit commun, au terme duquel le MOFCOM doit prendre la décision d’approuver un investissement étranger, est de 90 jours suivant le dépôt de la demande.

Ce délai peut toutefois être allongé lorsque le projet d’investissement concerne un secteur d’activité soumis à une réglementation d’approbation particulière. A l’inverse, le délai d’approbation peut être plus bref en présence de certains règlements locaux*.

Néanmoins, il est courant que le MOFCOM ne rende pas sa décision dans le délai réglementaire. En effet le MOFCOM peut repousser sa décision jusqu’au moment où il estime à sa seule discrétion avoir reçu l’ensemble des informations utiles à l’examen du dossier.

Note :
(*) A titre d’exemple, la demande d’approbation d’une FIE déposée dans la Municipalité de Shanghai doit, en principe, faire l’objet d’une réponse dans un délai d’un mois par le bureau du MOFCOM situé dans cette municipalité.

6. Y-a-t-il possibilité de contester la décision du MOFCOM ?

Sauf très rares exceptions, la décision du MOFCOM ne peut pas faire l’objet de recours. Enfin, quand bien même un recours est possible, les chances de succès sont totalement illusoires.

7. Quelle est la durée de validité d’un Approval Certificate émis par le MOFCOM ?

Tout Approval Certificate émis par le MOFCOM doit être suivi d’un enregistrement auprès de l’AIC dans un délai d’un mois suivant sa date d’émission. A défaut, l’Approval Certificate devient caduc.

8. A quel niveau hiérarchique du MOFCOM la demande d’approbation doit-elle être adressée ?

Sauf règles contraires propres à certains secteurs d’activité, la compétence d’approbation appartient au bureau du MOFCOM situé dans la municipalité où est envisagé l’investissement étranger, dès lors que :

– Le montant total d’investissement est inférieur à 300 millions US$ pour un projet d’investissement étranger entrant dans les catégories « encouragé » ou « autorisé »*; ou

– Le montant total d’investissement étranger est inférieur à 50 millions US$ pour un projet d’investissement entrant dans la catégorie « restreinte ».

Les projets d’investissements excédant ces seuils doivent être approuvés par les autorités centrales du MOFCOM à Pékin.

Note :
(*) Cf. Fiche « Catalogue des Investissements Etrangers en Chine ».

Lexique des termes définis

AIC : Administration of Industry and Commerce.
Approval Certificate : Certificat émis par le MOFCOM dans le cadre de son pouvoir d’approbation de la création ou de la réorganisation des FIEs.
FIE : Foreign Invested Enterprise.
Investisseur Etranger : Toute personne physique ou morale non chinoise, inclus Hong Kong, Macao et Taïwan.
Joint Venture : FIE dont le capital est détenu par un investisseur étranger et un ou plusieurs partenaire(s) chinois.
MOFCOM : Ministry of Commerce.
OMC : Organisation Mondiale du Commerce – Cf Fiche « Cadre juridique des Investissements Etrangers en Chine ».

Bertrand Théaud

Matthieu Bonnici

Author
Matthieu Bonnici

Avocat

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